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输血感染病毒侵权赔偿研究/张磊

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 11:00:23  浏览:8042   来源:法律资料网
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输血感染病毒侵权赔偿研究

张磊


导 论
血液是生命的源泉和动力,自从输血技术临床应用以来,输血行为挽救了无数人的生命,但同时也成为传播疾病的一个重要途径。相比注射毒品、性接触和母婴接触等传播途径,输血传播病毒的机率最高,因而输血感染艾滋病、丙肝、梅毒等疾病给社会稳定和经济发展造成了严重影响。1983年,法国爆发了世所罕见的“输血丑闻”,引发了全球对输血感染病毒法律责任的讨论。1997年,联合国艾滋病规划署曾在《血液安全和艾滋病》一文中指出:“在许多国家,关于血液捐献、筛选和输血的法规都存在,但很少认真执行。这些法规的制定和严格执行非常重要……” 。自从1983年8月黑龙江肇东市人民法院判决全国第一起输血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案后, 河南、山东、山西、湖北等许多地区先后现了一系列因输血感染病毒而引发的民事赔偿案件。更应引起人们关注的是,自1985年中国首次报告发现艾滋病病例以来,艾滋病进入了广泛流行的快速增长期。目前,我国面临艾滋病发病的第一个高峰。而随后,司法部门很可能面临一个诉讼的高峰期。
输血感染病毒事件的激增,是由于国家血液安全观念的淡薄,是由于医疗机构技术操作的不规范,更是由于医疗损害赔偿理论研究的缺失。医患双方地位的不对等和信息的不对称,致使许多本已不健康的患者雪上加霜,也使医方因诉累而感慨。在司法实践中,输血行为的过失标准、因果关系的认定、损害赔偿的范围及其计算方法,直接关系到赔偿的具体数额,关系到医患双方的利益平衡。随着医学界对血液病毒认识的深入,血液病毒诊断标准和检测手段的规范化为法学上民事责任研究提供了更为清晰的参数。能够借助侵权行为法律的规范功能,使医患双方明确自己在输血治疗活动中的权利和义务,从而减少临床输血损害的发生,增进患者的身心健康,促进临床用血技术的发展,将是本文的价值所在。法律生活得不到理论的指导,医患双方的权利将都得不到切实的维护,本文意在为输血感染病毒侵权赔偿理论系统化尽绵薄之力。
一、输血感染病毒赔偿中责任竞合时的请求权选择
(一)损害赔偿关系的基本结构
损害赔偿关系的基本结构是加害人和被害人。在输血感染病毒诉讼中,加害人是医方,被害人是患方。
医方包括医院和血站。一般而言,输血医疗行为的完成依赖于医院和血站的配合。本文所指医院是广义上的,包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构。本文所称血站,是指不以营利为目的的采集、制备、储存血液,并向临床提供血液的公益性医疗机构。血站是指这里要说明的是,虽然医疗活动表现为医疗机构内部各个部门具有专门知识和技术的医务人员的个体活动,但是现代医学把医疗行为视为一个整体的团队行为,医疗活动的行为主体和责任主体是统一的,都是医疗机构而非医务人员。从民事法律角度来看,医疗机构同医务人员之间实质上是雇佣关系。雇用人使用受雇人以达成雇用人所追求之目的,受雇人的行为如侵害他人权利,倘行为发生在执行职务之时,基于“享受利益同时承担危险”的原理,雇佣人自然不能置身事外, 故雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的,由雇主承担民事责任。 《民法通则》第43条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。这一规定虽然只是针对企业法人的雇主责任,但是学理上完全可以推广到其他法人或社会组织的雇主责任。总之,在输血感染病毒诉讼中,虽然输血行为都是由具体医务人员而为,但法律意义上的损害赔偿义务人应是医疗机构,即医院和血站。
患方包括患者本人和患者的利害关系人。对应而言,直接受到病毒感染的患者当然是患方的一部分。除此之外,根据《民法通则》第119条和《医疗事故处理条例》第51条规定,患者的法定扶养权人、父母、配偶、子女及为患者支付丧葬费的人都是患者的利害关系人,也有权主张损害赔偿。故患者和患者的利害关系人均为赔偿权利人。
(二)违约责任和侵权责任竞合的一般原理
由于现代法律均为抽象的规定,并从各种不同的角度调整社会关系,因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件,致使这些规范都可以适用该事实的现象,在学说上称之为规范竞合。 由于规范竞合的存在,当事人的同一行为可能依不同的规范应承担数个不同的法律责任,这种法律现象就是责任竞合。 近现代民法中的民事责任主要建立在各自独立的侵权责任和契约责任两个体系之上,“前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则;后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同,其构成要件与法律效果乃生差异,分别为二个独立制度” 。侵权责任和契约责任的差异主要体现在以下几个方面:(1)过失程度上的不同。侵权责任上的过失通常有一定的标准,在契约责任中过失的标准则可由当事人约定。当事人事先未约定时,契约责任上的过失通常依契约性质与内容的不同而或轻或重,在整个契约责任中过失责任没有划一性;(2)举证责任上的不同。依侵权行为法的一般举证原则,行为责任人的过失应由被害人证明。但在契约责任中,债权人仅需证明存在债务不履行的事实,不需证明债务人存在过失。反之,债务人则只有在能够证明系由不可归责于自己的事由造成时,方可免责;(3)赔偿范围上的不同。契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中除得请求财产损害之外,在侵犯人格的情形下,加害人对被害人非财产上之损害亦承担赔偿责任;(4)过失相抵上的不同。因侵权行为而发生的损害赔偿之债,即使被害人存有重大过失,加害人也不得全部免除赔偿责任,被害人的轻微过失一般并不影响加害人的赔偿责任;而在契约的赔偿责任中,债权人有重大过失时可以否定债务人的赔偿责任,有轻微过失时也可以减轻债务人的责任;(5)债务连带性上的不同。当多数加害人共同实施侵权行为时,他们作为共同侵权人承担连带责任;而契约责任的几个违约人之间除有明示表示外,通常是分别承担赔偿责任;(6)抵消上的不同。因侵权行为所负担之债,债务人不得主张抵消;而在债务不履行的情形下,债务人得以他对债权人的同种类债权主张抵消;(7)时效上的不同。侵权责任与契约责任的诉讼时效在各国法律上均有不同的规定。如在日本民法中,契约损害赔偿请求时效为10年;而侵权行为的损害赔偿请求时效为被害人或其法定代理人知道侵权行为发生时起3年或从侵权行为发生时起20年。我国《民法通则》规定,侵权行为所生请求时效一般为2年,但因为身体受伤而产生的损害赔偿请求权时效仅为1年;契约的损害赔偿请求权一般时效为2年;(8)免责条款效力上的不同。法律一般不允许当事人以协议排除或限制他们将来可能承担的责任,但对有些免责条款也承认其效力。相对而言,免除契约损害赔偿责任的条款更容易被法律所承认;(9)受害人亲属是否享有损害赔偿请求权的不同。依契约的相对性原则,只有契约双方当事人可以享有契约所产生的权利义务,所以契约的损害赔偿请求权只能有当事人享有,其亲属不能成为请求权人。在侵权行为法上,受害人的亲属则有权行使损害赔偿请求权。
当医患之间存在医疗契约时,医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行,也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为,这时就形成了违约责任和侵权责任的竞合。民法以权利为中心,权利表现于外部的作用,主要为请求权。从患方主张医方赔偿损害的角度看,请求权的选择就是对竞合的医方责任的选择。不同的请求权将产生完全不同的法律后果,并严重影响到对医方的制裁,当法律同时赋予患方两种请求权时,就是给予患方一定的选择权,患方可以本着以最低的费用保障自己最大权益的原则来选择行使权利。
(三)患方选择侵权请求权更有利于输血感染病毒纠纷的解决
如上文所说,医方同患方的关系可以分为医方同患者的关系和医方同患者的利害关系人的关系。从契约责任角度看,在输血感染病毒纠纷中,很明显医方同患者的利害关系人之间没有一致的意思表示,即构不成契约关系。但是,医方同患者本人之间构成怎样的契约关系,值得讨论。医方同患者的关系又可以分为医院同患者的关系和血站同患者的关系。一般认为,医院同患者之间存在医疗合同关系。但是,“医疗契约,很不单纯,其性质应分别观察,遮免以偏概全”。 医疗契约中不仅包括处理医疗事务的委任关系,而且还包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系,即医疗契约是一种综合性的契约。 医疗契约是以医师的诊疗义务与病人的给付报酬义务为内容的双务有偿合同,但医师并非负有完全治愈病人的义务,而是依据病人症状尽可能的治疗义务。 从患者委托医生完成适当诊疗事务这一目的来看,专门以输血行为为合同目的的医疗合同似乎可被视为委托合同,但在医疗实践中,输血行为更多被作为一种医疗手段在医疗活动中根据某个时点、某个局面的实际情况选择实施,其实质是医院向大众提供的一种专业性医疗卫生服务,患者对于此项服务更多的是被动的利用,故很难准确为其确定合同性质。在医疗活动中,虽然有些医院指使患者或其家属直接到血站自取血液,但在法律的视野内,患者或其家属直接取血行为仍是受医院的意思支配去履行医院和血站之间的合同,血站同患者之间并没有契约关系。
在输血感染病毒诉讼中,更多情况下,是因为医院使用血站采集的血液后引发的赔偿纠纷。虽然医院同血站之间一般有比较稳固的用血契约关系,但是根据合同的相对性规则,只有合同当事人一方能够基于合同提出请求或提起诉讼。在一起民事诉讼中,只能有一个诉因、一个案由,不能设想患方既可以依据契约为基础对医院主张违约责任,又以侵权为基础对血站主张侵权责任。从患方角度看,合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上,把医院和血站视为共同侵权人,从而保障赔偿请求权的实现。但是,医院和血站之间是共同侵权行为人关系还是共同危险行为人关系,尚有争议。共同侵权行为是指两人或两人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害,应当承担连带责任的侵权行为。 在英美侵权行为法中,不存在独立的共同危险行为概念,而是将其归入共同侵权行为,作为共同侵权行为之一种。共同危险行为制度起源于《德国民法典》,后为日本等各国立法所确认。共同危险行为也叫准共同侵权责任,是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为,对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。一般共同侵权行为与共同危险行为的不同之处有两个方面:在主观方面,一般共同侵权行为的数人有共同的故意或过失,或者其中部分人有损害的故意,其他人有过失,其侵害对象是特定的;共同危险行为则没有人为的特定侵害对象,也没有数人损害的故意或过失,只存在对周围环境或人的安全疏于注意义务的共同过失,这种主观上的可归责性是内在统一的,是数个共同危险行为人承担连带民事责任的基础。在客观方面,一般共同侵权行为的加害人是明确的,或由受害人举证证明,或由加害人举证证明(即主张自己不是直接加害人的被告,有责任证明其不是直接加害人);共同危险行为下的损害结果虽不是共同危险行为人全体所致,但无法判明其中谁是加害人,原告无法证明其中谁是直接加害人,被告也无法证明其中谁是直接加害人,因而,原告可根据实际情况直接推定全体被告都是直接加害人,而且是致害概率相等、过失相同、责任均等。如果被告能够举证证明谁是直接加害人,则可发生责任不均等的后果,但不改变共同危险行为的性质。从共同危险行为人之间的举证责任分配可以看出,在诉讼中发生了举证责任倒置的问题。 笔者认为,在医院使用血站采集的血液而引发的赔偿纠纷中,医院和血站之间属于共同危险行为的关系。因为:(1)患方无法从直观上辨别输注的血液是否携带病毒,也就无法知晓血液是在医院还是血站环节出了问题,既无法证明其中谁是直接加害人;(2)承担连带民事责任可以更有效地制裁民事违法行为,防止医院和血站推诿责任,使患方受到侵害的权利及时得到救济,有利于消除纷争;(3)在主观上,考查的起点的正是医院和血站是否构成共同过失,而不是单方谁有过失;(4)最高人民法院的司法解释,明确肯定了处理医疗事故可以采取举证倒置的方法,符合共同危险行为理论对举证规则的要求。近年来,在李×诉河南省新野县人民医院、新野县卫生局输血感染艾滋病、蒋某诉镇江医学院附属医院输血感染丙肝、刘旭诉伊通满族自治县中医院、伊通满族自治县血站、伊通满族自治县第一人民医院等医疗事故赔偿纠纷案中 ,均把医院和血站视为一体,作为共同被告追究责任,很好的应用了共同危险行为理论,平衡了医院、血站和患方三者之间的利益分配。
“法律之适用,非纯为概念逻辑之演变,实系价值评断及当事人利益之衡量。再从此项观点以论,亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任,否则将产生不利于债权人(被害人)之严重后果,此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。” 在德国法和日本法上,医疗事故的被害人考虑到自己诉讼的实际情况,在发生以人身损害为中心的医生与其有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时,大半依据侵权行为责任主张权利。从立法角度看我国的《医疗事故处理条例》,医疗损害赔偿也倾向于被定位为侵权责任。其第2条规定“过失”是构成医疗事故责任的重要构成要件,而依照《合同法》规定,违约责任的归责原则是无过失责任原则;同时,第50条明确承认了精神损害赔偿,而我国民事立法历来不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿,却承认侵权责任中的精神损害赔偿。还有一点值得注意的是,《献血法》22条明确规定,“违反本法规定,将不符合国家标准规定的血液用于患者……给患者造成损害的,应当依法赔偿”,这里的“违法本法规定”就是承担侵权责任的构成条件之一。可以说,尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求,但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位。
综上所述,在输血感染病毒诉讼中,当医患之间的合同性质不明或契约关系不存在时,则很难划分医患双方的权利义务,会严重影响患方违约赔偿请求权的行使。如果患方主张侵权赔偿请求权,在请求权人的范围上可以扩大,在赔偿范围上可直接要求非财产之损害,在债务实现时可受到连带责任制度的保障等等。总之,患方主张侵权赔偿请求权,更有利于自己实现民事权利,更有利于平衡医患利益。
二、输血感染病毒侵权赔偿中的过失及输血注意义务
(一)过失的一般原理
“实施违法行为并以此给他人造成了损害的某人的故意或过失,叫做民法上的过错”。 也就是说,故意和过失是行为人的两种基本过错方式。在司法实践中,民事责任不同于刑事责任,借助医疗手段的故意加害行为一般被纳入刑事领域评价,已经超出本文讨论的范围。在民事责任的视野中,通常不以行为人主观恶性之大小来确定法律责任。故意也不过是“过剧的过失形式” ,只需证明行为人有过失就足够确定民事法律责任了。因此在侵权行为法上区分故意和过失对于归责并无多大意义,故本文仅讨论过失对归责的影响。
怎样把握过失的内涵?从历史的角度看,在民法理论上,占主导地位的过失内涵经历了从结果说到主观说再到客观说的演变。以主观过失为归责要件并取代结果责任,是法律明文的表现和社会进步的标志。 但是,主观过失说把意志视为可以脱离客观外部环境和行为的孤立的东西,片面强调意志的绝对作用,主张在不考虑行为人的外部行为的情况下,以对行为人的心里状态的检验作为认定过失的标准,需对每个行为人的预见能力作准确的判断,没有真正解决行为准则问题,从而常常给加害人提供了更多的免责机会,不利于保护被害人的利益。客观过失说在法律上的采纳,是侵权法职能从制裁、威慑向补救转换的表现,它消除了对行为人的外在行为违法性判断方面的困难,大大减轻了法官在检验过失上的负担,也为过失推定提供了极大的方便,适应了在现代工业化社会中产生的注重对无辜的被害人提供补救的需要。 而相对应的,客观过失说不承认人的意志对其行为选择的决定作用,把过失视为一种可以由法官随意解释的“社会概念”,甚至认为无行为能力人也有过失的存在,这就不适当地扩大了责任范围。因而,无论主观说还是客观说都是有失偏颇。 对过失的界定,一方面要有利于保护被害人的利益,在静态安全的层面上为良好社会秩序的实现提供法律依据,另一方面要有利于限制加害人责任范围的无限扩大,从而限定人们进行社会活动的合理消极界限。综上所述,主观状态和客观行为是不可能分开的。过失作为一种基本过错方式,应是一个主观和客观要素相结合的概念,既是指行为人通过违背法律和道德的外在行为表现出来的主观状态或主观意志状态,其本身体现了一种否定的社会评价和法律价值判断。
可见,过失所考察的并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性,而在于其行为具有应受非难性。过失的行为人之所以在法律上应负责任,不在于行为人主观上没有预见或没有认识,而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求,在于行为人没有尽到对他人注意的义务,以致于其行为造成对他人的损害。美国《侵权行为法重述》规定,“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准”,即为过失。换句话说,过失是未能按照指导人们正常行为的一个合理人所应做的去做,或做了一个合理人所不应做的事情。 像这样以某种行为标准来判断行为人有无违反注意义务的认定标准,既是认定过失的客观标准。客观标准的采用,使侵权行为归责要件中的行为违法性与过失要件合为一体,更有利于得出清晰的判断结果。法官只需要用某种行为标准来衡量医方的外部行为,而不必对其内在意志过程进行检验,便可以判断医方有无过失。在司法实践中,法官们并不注重违法与过失的区分,因为往往存在这样的情形,如果证明了行为的违法,行为人的过失便可不证自明。 正如曾世雄先生对过失要件和违法要件关系的评价所言:“立足比较法学之观点言,违法与过失,有各自独立成为损害赔偿成立要件者,有仅以过失为损害赔偿要件但包含违法者。此一现象足以说明:二者是否各自独立并非当然,混而为一亦非不可,此其一。过失之认定本质上属于主观事项,个别深入探讨,费时费为不切实际;反之,从违法滑过而认定过失,虽非正当事常有之,此其二。违法与过失经常如影随形,违法而不具过失者,虽非无之,终属少数,此其三。”
从社会和经济发展的角度来看,侵权行为使低成本的市场交易为高成本的法律交易所取代,所以惩罚侵权行为是有效率的。侵权行为法的目的也正是着眼于更有效益地分配社会资源这一集体目标,法官对过失的确定也应以效益考虑作为出发点。法律经济分析方法试图用汉德公式把过失量化,为过失判断提供了一个新的思路。假设医方没有采取任何血液检验措施导致患者感染艾滋病毒,可利用汉德公式对医方过失作如下分析:P=事故发生的可能性(正常人输进携带艾滋病毒血液的感染机率是90%);L=事故所造成的损失(据专家估计,全国因艾滋病感染增加在医疗费用和社会经济损失约在4620亿元到7700亿元人民币之间,按全国艾滋病毒感染者总数为100万人计算,每位艾滋病感染者或病人的损失最低为46200元 );P*L=事故的预期成本;B=为避免事故所必须负担的预防成本(河南某中等城市医院包含艾滋病毒在内的血液检测收费标准为95元,因该项收费为非盈利性,可视为医院预防的成本额)。若P*L>B,即事故发生的可能性乘以事故所造成的损失大于医方为避免事故所必须负担的预防成本,则医方有过失。很显然,医方在不采取任何血液检测措施的情形下,当然有过失(90%*46200元>>95元)。过失意味着没有去避免一个事故,尽管避免该事故的成本要低于事故的预期成本。换句话说,医方有能力尽量选择一种有效率的方式减少事故损失,而医方没有这样做则是有过失的。在这方面,法律经济分析方法的观点极类似于客观过失说 ,汉德公式对过失的量化分析恰好佐证了认定过失的客观标准的合理性。
总之,过失并不是事实本身,而是判定是否要医方赔偿损害的高度政策性判断。最轻微的责任也能够给侵权行为人一些有用的警告,使其意识到自己活动的危险性,并努力采取各种措施防止损害发生。医学界公认的医疗事故发生率高达30%,虽然法律的介入也不能防止医方不出任何过失,但是法律应当能够阻止过失的继续扩大。
(二)判断医方过失的标准
在输血感染病毒纠纷中,医方一般是依法成立的法人机构。法人作为一个社会组织体,本身不可能具有某种心里状态,但法人的行为也受其意志支配。法人有自己的内部机构,能够产生并实现自己的意志,这种意志是支配法人行为的动机,也是法人具有过失的基础。
医方过失的判断标准可以从抽象与具体两方面来考察。抽象标准是指适用于判断所有医疗行为是否有过失的一般标准。日本司法判决认为,从事人的生命及健康管理业务的人与其业务的性质相对照,要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善的注意义务。作为医生,对于患者的症状应予充分注意,在考虑效果及副作用的前提下,并依当时的医学知识确定治疗方法及程度,在万全的注意下实施治疗。 这里的“最善的注意义务” 和“万全的注意” 是日本民法理论对医方注意义务的概括。在梁慧星先生牵头起草的《中国民法典·侵权行为编》中,出现了专家的高度注意义务和忠实义务的概念。基于委托人的信赖,专家在执业活动中须尽高度注意义务和忠实义务,维护委托人的合法权益,违反高度注意义务和忠实义务的,应认定为有过失。专家的高度注意义务是指专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务,一般以同专业领域的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。专家的忠实义务是指专家应为委托人的最大利益而实施行为,不得同时追求第三人或自己的利益。医生具有高度的专业知识或专门技能,提供专业的服务,当然是专家。可以说,医疗专家的高度注意义务和忠实义务要求医方最大限度地熟练运用技术及具有准确的判断力,其内涵跟日本民法所言的“最善的注意义务” 或“万全的注意”是一致的。
具体标准则指对某一具体医疗行为考察是否存在过失的标准。不同类型的医疗行为是否存在过失的判断标准略有不同,本文将判断输血行为是否存在过失的标准称为输血注意义务。输血注意义务的设定不是随心所欲的,应当综合考虑临床输血技术本身的特点、社会经济发展状况和医疗专家的高度注意义务及忠实义务。输血注意义务的设定具体可以参考以下原则:(1)医学判断原则。所谓医学判断原则,是指只要医疗专业者是遵循专业标准的要求作出的医疗行为,就不能仅因事后的损害后果而对其课以责任。医方在对患者施行输血诊疗时,若其已尽到符合临床输血专业要求的检验标准和技术指标,即便治疗结果不理想,甚至有不幸发生,医方也无过失。法律承认临床实践中的许多不确定性和不可预见性,评价治疗或技术是否符合标准应基于临床决策已有的知识和当时的临床实践水平,决不能以事后新发展的技术知识或审判时的技术水平作为判断标准。例如,我国是1993年才正式要求医疗机构对血液中的艾滋病病病毒抗体进行检测的,那么对于1993年以前输血感染艾滋病病毒的情形,就不能以违反输血注意义务来认定医方的过失;(2)容许性危险原则。容许性危险是指完成某种有益于社会的行为中含有某种侵害法律权益的危险,若该危险与其有益目的相比被认为是正当的,该危险就属于容许性危险。 容许性危险行为本身属于具有正当目的的行为,它本身不欠缺合法性,如果行为在履行了应尽的注意义务的情形下发生了可预见的危险,也不能将其归为违法。医学的进步是经过千千万万次的反复实验和多次的失败才得到的,所以为谋求社会进步,应允许威胁法益的医疗活动存在。临床输血行为虽然有可能危机患者的健康,但更可以使以往被认为属于绝症的疾病(如血友病)也有了维持生命的可能,给患者及其亲人带来欢乐和希望,故应当容许其危险的存在;(3)医疗紧急性原则。所谓医疗紧急性,是指由于医疗的判断时间紧促,对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断,自难要求医生与平常时期的注意能力等同。因此,紧急性便成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医方紧急情况下采取输血治疗手段时的注意义务,而是仍以相同的注意程度作为判断标准,不过在因紧急情况输血而无法履行某些注意义务时,免除医方相应责任的承担;(4)地区性法则。由于不同地区的经济、文化发展状况有差距,医方执业的环境、医疗经验等都有地区性的差异,这在我国尤为明显。在一些偏远的农村,许多医务工作者由于主、客观条件的制约,对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。因此,判定临床输血中医生是否尽到注意义务,应以同地区或类似地区(指发展水平大致相当,环境、习俗、人口等相似的地区)的医疗输血技术水平为参考。
(三)输血注意义务的类型化
由于人类社会劳动分工的深入细化,越来越多的法律法规针对一些行业行为提出了法定的要求,相当多的行业内部也对自己的行为明确了规范的要求。行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部行为规则,即可被认定为是具有过失的,此时违法(包括违反规则)就可被推定为过失。《医疗事故处理条例》第2条明确指出,构成医疗事故的前提是“违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。纵观医事行为规范,输血注意义务主要来源于以下几方面:(1)有关法律、法规、规章的规定及规范性文件中的强行性规定;(2)医疗机构工作制度;(3)诊疗护理规范、常规及技术操作规程,具体包括:卫生技术国家标准、现行版药典或技术操作规程,省级以上卫生行政部门发布的诊疗规范、培训材料,人民卫生出版社出版的现行版教科书、诊疗常规及实用系列图书;(4)公认的医疗卫生行业习惯。其中,对医疗输血行为进行管理和监控的法律规范主要散见于国务院的少量法规和卫生部的大量规章(以下简称行政法规)。
由于医院和血站在输血治疗过程中所肩负的职责不同,根据相关行政法规的规定,医院的输血注意义务可以类型化为以下几种义务:(1)对血液进行形式检验的义务。医疗机构必须严格执行输血前的检验、核对制度,保证临床用血安全。 医疗机构应指定医务人员负责血液的收领、发放工作,要认真核查血袋包装上的血站名称及其许可证号、献血者的姓名和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号和储存条件等项目 ;(2)紧急情况下安全用血义务。有原则必有例外,遇到医院因应急用血需要临时采集的情况时,法律突破了只能由血站直接采血的原则。例外必有条件,即便是紧急情况,医院必须满足以下条件,才能直接采血:首先,边远地区的医疗机构和所在地无血站(或中心血库);其次,危及病人生命,急需输血,而其他医疗措施所不能替代;第三,具备交叉配血及快速诊断方法检验乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗体、艾滋病病毒抗体的条件;最后,患者血红蛋白低于100g/L 和血球压积低于30%时,符合“紧急” 输血指征 。在张理民诉河南省鹿邑县辛集卫生院一案中,医方正是在违反上诉第一和第三两项条件的情形下自行采血,被判赔偿54万元 ;(3)告知患方输血危险性的义务。决定输血治疗前,经治医师应向患者或其家属说明输血目的、可能发生的输血反应和经血液途径感染疾病的可能性,征得患者或家属的同意,由医患双方共同签署用血志愿书或输血治疗同意书。 对无家属签字的无自主能力患者进行紧急输血,应报医院职能部门或主管领导同意、备案并记入病历;(4)确保没有医源性感染的义务。医院必须严格按卫生部颁布的《医疗机构临床用血管理办法(试行)》、《医院感染管理规范(试行)》和《临床输血技术规范》规定的程序进行管理和操作,防止血液病毒通过医疗设备交叉感染和传播;(5)在病历中记录输血过程以备查义务。病历是记录患者病情和医院行为的最佳证据,保存病历不仅是医院保护自身权利的方式,也是医院维护患者利益的义务之一。早在1994年,《医疗机构管理条例实施细则》就规定门诊病历的保存期不得少于15年,住院病历不得少于30年。2002年施行的《医疗机构病历管理规定》再次重申门(急)诊病历档案自患者最后一次就诊之日起的保存时间不少于15年。输血行为作为医疗活动的一部分,医院当然有义务在患者病历中详细记录以备查询。
根据相关行政法规的规定,血站的输血注意义务可以类型化为以下几种义务:(1)对血液进行实质检验的义务。采供血机构在采血前,必须按《献血者健康检查标准》对献血者和供血者进行验证和健康检查。对采集的血液进行检验时,必须使用有生产单位名称、生产批准文号和国家检定合格的诊断试剂,杜绝已感染病毒血液进入临床应用,保证血液质量; (2)提供采血原始记录的义务。血站应该提供足够的采血资料,使一个“外行”也能读懂,并且跟其他医学资料一样,不许发给未经认可的人员或者为所得到。 《采供血机构和血液管理办法》要求献血办公室必须在核发《供血证》的同时建立供血者档案,并负责将档案副本报省级献血办公室的档案中心;《血站管理办法(暂行)》要求血源、采供血和检测的原始记录必须保存10年,血液检验(复检)的全血标本的保存期应当在全血有效期内,血清标本的保存期应在全血有效期满后半年;(3)确保血液储运安全的义务。血站应当保证发出的血液质量、品种、规格、数量无差错,血液的包装、储存、运输必须符合《血站基本标准》的要求。血液包装袋上必须标明血站的名称及其许可证号、献血者的姓名(或条形码)和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号(或条形码)和储存条件等项目。
三、输血感染病毒侵权赔偿中归责原则的适用
(一)归责原则的含义
归责原则是确定行为人民事责任的根据和标准,是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件的效力和减轻责任的根据等因素。因权益受到侵害而发生的损害究竟由谁承担?在逻辑上,应让损失停留于其所发生之处,即被害人须自己承担所发的损害,因为使被害人能向加害人请求损害赔偿,无论在法律规范或实际执行上,势必耗费资源或产生交易成本,除非有特别干预的理由存在。这里的“特殊理由”就是指将损害归由加害人承担,使其负担损害的事由,即归责原则。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制,它一方面将法律的程序性问题引入侵权行为法,从而限定了侵权行为法的适用方式,另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。只有确立了合理的归责原则,才能使侵权行为法成为实现公平、效率的理性工具。 侵权行为法的发展促使其自身体系不断完善,无论是按照单一的过失责任原则建立起来的侵权法模式,还是按照有限的多重原则建立起来的侵权法模式,各国都随着社会经济的发展而事实上采纳了多重的归责原则。 民事案件繁纷复杂,大量的输血感染病毒纠纷情形各异,也需要借助于直接表现侵权立法目的的多重归责原则来区分和处理。
(二)适用过失推定责任原则的空间
1、适用过失推定责任原则的理由
在输血感染病毒纠纷中,如果按过失责任原则归责,即“无过错即无责任(No liability without fault)”,患方需要举证证明医方行为有过失才可能获得赔偿,这在实务操作中是很难做到的。一方面,患者一般不懂医学知识,不了解专业标准,很难认定医方行为是否有过失;另一方面,患者本身的血液与所输血液已经融合一起,从被害者血液中根本就查不出所输血液是否有病毒。所以,按一般过失责任原则要受害人承担举证责任对受害人是极不公平的,法律不应将对受害人不公平的救济方法强加给受害人。在英美法中,司法界考虑到患者接受治疗时往往处于无意识状态,医师比患者更接近证据并且医生可能“医医相护”(conspiracy of silence),故而将“事实本身证明”(Res Ipsa Loquitur)原则运用于医疗损害赔偿诉讼以减轻原告的举证负担。“事实本身证明”原则是指若损害事实的发生是由于被告所致,事情经过只有被告能够得知,原告仅能证明事实的发生,而不能证明发生的原因,则认为事实本身已推定被告有过失的可能。 可见,事实本身证明是原告负过失举证责任的例外,该原则的运用,目的在于推定被告有过失。 我国学者认为,若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过失,法律上就应推定被告有过失并应负民事责任,此既过失推定原则。 显而易见,这种制度设计等同于“事实本身证明”制度设计的效果,恰恰能够在中国侵权行为法中配合过失责任原则发挥作用。
值得注意的是,过失推定原则以客观过失的概念运用为基础,仍保留了过失责任原则的预防职能。 “推定,乃依表面所见之事实,暂且据以认定另一事实之存在或不存在。斯此认定,系表见性、权宜性、假设性之认定。表见性之事实,与真实之事实未必相符,权宜性之认定,与终局之认定未必相符;假设性之认定,假设倘如不实认定随之更改。准此,推定可以反证推翻之。过失推定,在证明相反事实即不具过失之证据被提出前,有减轻赔偿权利人举证责任之功能。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项明确指出,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为不存医疗过失承担举证责任,也就是说,作为原告方的患者,将不再承担医方存在医疗过失的举证责任。实施了新的举证责任分配规则后,意味着医疗机构将分担部分医疗风险,特别是损害原因无法查明的那部分医疗风险将由医疗机构承担。从法律经济分析方法的角度看,判断一个法律规则的效率,其正确的态度是向将来看,即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。 举证责任倒置可以刺激医方加强防护措施,增加预防成本的投入来降低风险承担。当医方支出的预防成本可以防止较大的社会成本的发生时,那么就可以说适用过失推定原则造成的成本支出远远小于不适用该原则时所造成的社会成本,因此也就可以说过失推定是有助于预防事医疗故发生的,是有效率的。 在输血感染病毒诉讼中,以因果关系的存在为前提实行举证责任的倒置,其功能并不仅仅在于患方举证责任的减轻和医方举证责任的加重,而在于平衡医患双方的利益,因而已超出了证据法则的范畴。在输血感染病毒纠纷中,由于大众对病毒感染和输血检测标准等技术规范的模糊认识,很难确定医方是否有过失,故需要借助于过失推定归责原则认定医方过失,迫使医方严格执行输血技术规范,避免同类事故重复发生。总之,过失推定责任原则的确立,可以使我国医疗损害侵权责任的归责系统化,有效地保护受害人的利益,同时也维护了以过失责任为主要归责原则的侵权责任制度内在体系的和谐。
2、特殊过失推定的具体应用
过失推定可以分为一般过失推定和特殊过失推定。一般过失推定的特征在于被告只要能证明其没有过失,就可以推翻过失推定,且被告所用抗辩事由在法律上没有限定;特殊过失推定的特征在于被告不能简单的通过证明自己没有过失而免责,他必须证明法定的抗辩事由的存在才能被免责。法定的抗辩事由实际上是表明被告没有过失的理由,而证明抗辩事由以外的情况的存在,虽可以表明行为人已尽到最大努力防止损害的发生,或已经采取措施避免损害的发生,都不能视为没有过失。 在特殊过失推定中,免责条件是严格的,一般来说,只有在由不可抗力、第三人过失、受害人的过失引起损害的情况下才能免责。我国有关侵权特别法也特别强调“完全由于”或“完全属于”不可抗力、第三人的过失、受害人的过失引起的损害才能免责。《医疗事故处理条例》明文规定紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、无过错输血感染、不可抗力等6种情形,是主张“不属于医疗事故”的免责事由。 笔者认为,其中“无过错输血感染造成不良后果的”一款规定没有必要单独列出,无过错当然不是事故,这仅仅反映了立法者对输血感染病毒事故的重视。而紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、不可抗力等情形在输血感染病毒诉讼中,恰恰能够作为进行特殊过失推定的法定抗辩事由。
在输血感染病毒诉讼中,特殊过失推定一般可按照以下思路进行。首先,患方必须证明医方的行为与损害结果之间具有事实因果关系。在输血感染病毒诉讼中,只要患方能够证明其经医方输血后一定时间内感染了病毒,就可以推定医方有过失。也就是说,患方只负有证明在某一时间与医方发生过医患关系和损害结果存在的举证责任;其次,依据法律规定或案件的具体需要,由法官在事实因果关系的基础上,推定医方对损害的发生具有过失;第三,医方提出反证,举证特殊的抗辩事由(包括紧急情况、患者自身原因、科技水平限制或不可抗力)的存在,证明自己没有过失,以推翻过失的推定。最后,由法官认定反证是否成立,从而最终确定医方是否有过失并是否应当承担责任。 例如,在李红安诉武昌县人民医院输血感染丙肝赔偿案中,血液是被告采集的,被告当然应当对所采集的血液质量负责。但医院证明不了血液合格,又证明不了原告在手术前就患有丙肝,还证明不了原告在手术后因其他原因感染丙肝,而自己的采血行为却恰恰不符合有关规定的要求,事后经法医鉴定证明输血与感染的概率达80%左右(本案已经不可能对原输血实物进行检验),在又无法找到献血者情况下,被告不能举证免责事由存在,法官依特殊过失推定思路判定医院承担民事赔偿责任。
对于医院和血站在输血治疗中的“共同过失”,同样适用过失推定的方法,他们参与这种具有危险行为的本身,就证明他们具有这种疏于注意的过失。患方可把医院和血站作为共同被告,而无需对每一个加害人的过失以及这种过失的共同性进行举证,但医院或血站可以通过证明自己没有过失或其过失不具有共同性而主张免责。
(三)公平原则适用的空间
1、“公平责任原则”不能适用的理由
有学者认为,公平责任原则不是我国侵权行为法的归责原则之一,公平责任并非一项独立的归责原则。 笔者同意上述观点,理由如下:首先,我国侵权行为法的归责原则集中体现于《民法通则》第106条第2款和第3款。第3款的原文为:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”,这里的“没有过错”,当理解为经过对过失的考查后,发现被推定为有过失的侵害他人民事权益的公民或法人并没有过失。因此,该款法律规定所要解决的是不考虑加害人有过失情况的民事责任问题;其次,“公平责任原则”在我国民法通则及最高人民法院的解释中,缺乏必要的依据。《民法通则》第132条的规定是掺杂在“责任承担”一类的条款中,从系统分析的角度来看,它所要解决的是损害后果的承担问题,而不是确定责任的标准或依据(既归责原则)问题。正是由于第132条含义不清楚,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第157条对其进行了限制性的解释:“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”这一有权解释使得《民法通则》第132条的立法旨趣豁然明朗:它要解决的不是加害人(行为人)的责任依据问题,而是解决损害后果的合理分担问题,不是“赔偿”,而是“补偿”;最后,在诉讼的准备和进行阶段,认识论的规律不容许“公平责任原则”先入为主存在。任何一个原告,为了获得损害赔偿,在诉讼的整个过程中,特别是在提出诉讼请求时,绝对不会主张双方均无过失。任何一个被告,在诉讼的整个过程中,或者主张对方有关其过失的举证不成立或主动证明自己没有过失,但绝对不会主张双方均无过失而请求免责或减责。法官的认识过程是从原告正式提出诉讼请求开始的,它从一开头就有一个明确的要求:判明案件的性质,或考虑加害人的过失或不考虑加害人的过失。
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欺诈性商品房买卖合同案分析

高 琦


[案例]
原告,丁某,某公司法定代表人。
被告,某市某房地产开发有限公司。
案由,2002年6月19日,原告代表其公司与被告签订购房合同。双方约定,原告购买被告开发的某小区商品房一套,建筑总面积110.9平方米,单价2302元/平方米(2003年8月此地房价为2500元/平方米),总价255292元,交房日期为2003年5月30日前,小房单价2000元/个(待交钥匙时一次交清)。付款方式为分期付款,首付30%,后凭本合同与银行订立170000元的贷款合同。签约当日原告根据约定于向被告交付了总房价30%的85292元的首付款。买受人逾期付款的违约责任:(1)逾期在15日内,买受人按日向出卖人支付逾期应付款1/10000的违约金,合同继续履行;(2)超过15日后,出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的,买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的,经出卖人同意,合同继续履行,自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止,买受人按日向出卖人支付逾期应付款1/10000的违约金。出卖人逾期交房的违约责任:(1)逾期不超过90日的,出卖人向买受人每日支付100元的违约金,合同继续履行;(2)超过90日的,买受人有权解除合同,出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款。
合同签订前,原告认为单独的厨房,餐厅和客厅不适合公司办公,被告遂向原告承诺可将三间房间的墙打掉,同时更改了户型图并附于合同。2002年7月,被告催促原告向银行办理贷款手续,而原告认为被告为交付设计院更改的户型图,有不能履行的危险,所以至起诉时止仍未办理贷款。2003年8月27日,交房时未按照合同中户型图建造(因要求打掉的墙是承重墙),小房也被改成车库买于他人。2003年1月原告向法院起诉。原告要求被告赔偿因迟延交房所造成的损失,即甲方在逾期交房期间的房租(从2003年6月1日至2004年1月1日共1600元/月*6=9600元),和因未交小房将来租小房的费用(620元/年*3年=1860元);逾期交房的违约金按合同约定每日100元计(100元*3个月*30日=9000元),以上共计20460元,并主张继续履行合同。被告认为,因原告未及时办理贷款手续,所以原告应负逾期付款的违约责任赔偿违约金7659元,同时主张解除合同。

[分析]
该案涉及的主要法律问题包括:合同的性质、欺诈性合同受害人在起诉或仲裁中的救济方法、以及合同先履行义务一方的不安抗辩权。
首先,为了确定此合同的性质,就需要界定房地产开发商更改户型图吸引原告签约的行为。根据最高人民法院的解释,欺诈是指“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示”的行为,因欺诈而订立的合同,是在受欺诈人因欺诈行为发生错误而作出的不真实的意思表示合意。该案中,被告作为房地产开发商,应知道承重墙不能拆的规定,但其为符合原告的要求,任意更改户型图,属于“故意告知对方虚假情况”,因此具有欺诈的故意。原告因考虑了已更改的户型图纸有利于自己的工作和生活,才作出买房决定并随即与房地产开发商签约,即原告因考虑到被告告知的“虚假情况”才陷入了错误并作出了意思表示,因此被告的行为属于“诱使当事人作出错误意思表示”的行为。由于被告的行为均符合欺诈的要件,所以被告任意更改户型图吸引原告买房的行为属于合同欺诈。
我国《合同法》第54条第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。”这就是说,对欺诈性合同,在起诉或仲裁的过程中受害人有三种方法可供选择: 1.如受害人认为合同继续有效对其有利,可要求变更合同;2.如受害人认为违约责任的适用对其更为有利,可要求在确认合同有效的情况下,责令欺诈行为人承担违约责任;3.如果受害人认为合同继续有效对其不利,可请求法院和仲裁机构撤消该合同,在撤消该合同后,此合同就无效了。但由于《合同法》第55条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭: (一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”而本案中自受害人知道或者应该知道被欺诈的事由之日起即从2002年6月底至起诉之日止,已经超过了一年,所以该撤消权消灭。因此,该案的原告只能选择第一种或第二种方法,而其诉讼请求正是第二种方法的表现.但原告的诉讼请求是否合理、合法呢?
根据《民法通则》第115条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”《合同法》107条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此承担违约责任的方式有三种:继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。由于采取补偿措施的适用以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确,而依《合同法》第61条仍不能确定违约责任为前提的,所以采取补偿措施不适用本案。因此原告可以要求被告继续履行交付房屋的义务,并损失赔偿。
而原告主张的支付违约金和损害赔偿并用的要求是否合法,关键是分析两者的关系. 第113条第一款是关于损害赔偿的规定: “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此, 原告要求的未交小房和迟延交房所造成的损失赔偿属于预期利益损失,符合法律规定.《合同法》第114条第一款是关于违约金的规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” 由此可见,损害赔偿与支付违约金都是合同责任的主要形式.损害赔偿通常要与实际损害相符,而违约金数额与实际损失并无必然联系,即使在没有损害的情况下也应该支付违约金.对于本案,如果支付补偿性违约金(逾期交房在九十日内,以每日100元计)不足以补偿原告所遭受的损失,被告还需要承担损害赔偿责任,以弥补违约金的不足部分.这时,违约金与赔偿金可以并用.但是两者并用时需以实际损失作为责任的最高限额.因为既然当事人约定的补偿性违约金未达到实际损失数额,就要使用损害赔偿,而适用损害赔偿就必须遵循损害赔偿不得超过实际损害的基本原则.所以,原告未交小房和迟延交房所造成的损失(继续租房的费用)再加上违约金的数额如果1.超过了实际损失,则只能按照实际损失赔偿;2.未超过实际损失,按实际相加的数额赔偿.因违约金9000元未超过实际损失10460(租房和租小房的费用),所以被告应赔偿原告11460元。
对于判断被告所诉称的因原告未及时办理贷款手续,所以原告应负逾期付款的违约责任,同时主张解除合同的主张是否应给予支持,主要是看原告是否违约。根据《合同法》第68条第一款的规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可中止履行:……(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”包括谎称具有履行能力的欺诈行为。即是说当先给付义务人有确切证据证明后给付义务人没有履行能力,有不能给付的现实危险时,有权中止履行,亦即先履行义务人具有的不安抗辩权。本案中,原告先付了30%的首付款,是先履行义务人。原告在发现房屋结构已明显不能按合同户型图建造前,曾多次向被告要求看设计院的变更户型图不得.此后原告在发现被告有不能履约的危险,并通知被告自己将不办理贷款手续时, 被告却未有任何表示.这时,原告已明确行使了不安抗辩权规定的先履行方对后履行方的通知义务,所以原告行使的是不安抗辩权,并未违约。因此被告的主张不能成立。

[结论]
该案属于欺诈性合同,原告继续履约的主张应支持,但损失赔偿应按照实际损失即11460元计算;被告的主张因没有法律依据,所以不予支持。



              浅议法律行为的条件及相关问题

      苏望

提要:本文从一则古希腊的著名案例说起,在介绍德国通说的同时,结合我国现阶段立法与学说,对法律行为的条件及其相关问题(主要是法律行为与期待权制度)进行辩析与研究,以期提出对此一历久弥新的理论有创造性的见解,为丰富我国目前有关该问题的理论,解决有争议的疑难贡以绵薄之力。

关键词:半费之讼 法律行为 条件 期待权


多数了解西方法律史的研究者对古希腊的“半费之讼”应该不会感到陌生:古希腊法学家Protagoras曾招收一贫穷但聪慧的门徒,暂只收取一半学费。约定该生完成学业后,于赢得第一个法律案件时,应支付另一半金额作为报酬。该生毕业多时,未承办任何案件。Protagoras乃提起诉讼,请求支付报酬。法庭上,学生答辩曰:“若我赢得此案,依判决自不需支付报酬。若我输此案,依契约亦不必支付。即无论输赢,我均不必付款”Protagoras则谓:“若我赢此案,依判决被告自应付款;反之,我若输此案,则此为被告所赢第一案,应依约支付。即无论输赢,吾应获付款”
法官应如何对此判决始称妥当,有学者认为此系意思表示的解释问题:“应探求当事人真意,认定该生是否负有承办案件的义务。若属肯定,则Protagoras应获得胜诉判决[1]”这种意见看似言之成理,实际上与其说是观点,不如说是在无奈地逃避问题。因为此种意见没有使问题的解决方式得以确定,反而更加增添了解释的难度,这是违反了法院判决的可得确定原则的。而市场经济条件下的法治的最低限度要求,正是让法律生活的运做作能使人能够进行结果推测,使判决具有可预见性[2]正如美国法学家兼大法官霍姆斯所云:“法院实际上将作什么的预测,而不是其他自命不凡的什么,就是我所谓的法律的含义。”[3]。让一种不确定代替另一种不确定,这是在现代法律制度所难以容忍的。实际上,历史证明了任何问题包括法律问题,随着人类认识的不断深化都是可以找到妥适而确定的解答的,否认这一点,便是反马克思主义的不可知论。这个问题也不例外,笔者心中对此具有确定性、合理性的答案已了然(当然,此解答与本文的论题法律行为的条件有密切关系),但此处暂不阐释,俟后文论及相干问题时再做详解


既曰为法律行为的条件,则但凡对条件作出有深入的探讨,不介绍其存在之基础——法律行为,就有如空中楼阁般浮夸虚妄。所以,这里先对法律行为以列出要点的方式,作出不求全面,但求关键与独到的述说:


(一)法律行为与民事法律行为
对于此点80年代我国通说与《民法通则》观点相同:即大陆法系的法律行为即是我国法上所称之民事法律行为,两者别无二致,近年来仍然有学者持此观点或习惯于此种表达方式。更有甚者,赞叹“民事行为”与“民事法律行为”两分法为我国一大创造,认其在世界范围内的比较法上也有突出贡献[4]
但进入90年代以来,该说已饱受批评与质疑,认为此表述存在下列显著不足:
(1)无视法律行为(德语原意似应译为法律交易)的形成历史和本来含义。 因为此语在现代法上的渊源可溯至《法国民法典》中的一个表述:“契约是当事人间的法律”。德国学者将此浪漫色彩颇为有余、法律精神稍显不足的语言进行醇化,得出“法律行为”的理念:在私法上,其与法律的产生方式迥异(法律是通过立法机关的立法行为,法律行为是私人间的以意思表示为核心的行为)但效果却完全相同(产生私法上的形式效力或/与实质效力)的一种行为。画蛇添足地多加“民事”二字使其与“法律”间的潜在联系人为割裂,其不伦不类实有画虎反类犬之嫌
(2)容易使人产生误解。 不得不让人联想既然有“民事”法律行为,那是否还有“行政法律行为”、“司法法律行为”、“立法法律行为”甚至“刑事法律行为”呢?这个担心并不多余:“民事法律行为”概念一出,许多行政法学者便对是否存在“行政法律行为”想入非非了[5]。其实,行政机关的行为都是必须经过宪法与法律授权方得进行的,即使某些自由裁量的具体行政行为也必须受法律授权范围的制约。而进行民事活动的“人”却可以在法律没有明文限制且不违反公序良俗的情况下自由任意地创设权利义务关系。同样的道理:司法机关、立法机关(后者只受宪法制约,不必被法律约束,因为其“违法”便是默示地废止前法创立新法)也不过是在履行自己的法律职责而已,只能说是执法行为(广义),和法律行为风马牛不相及也。自法国大革命以来便确立的一个基本的宪政理念告诉我们:对于国家机关而言,法无授权即为禁止;对私人而言,法无禁止即为许可。行政行为、立法行为、司法行为、民事行为既属于不同“生活关系”,怎么能统一于一个概念之下呢?至于刑事法律行为就更属于无稽之谈了,这里不予辩析。
(3)民事法律行为的概念提出时,最大的立法考量在于区分其与“民事行为”的差异,即民事行为是民事法律行为的上位概念,民事行为不必具有合法性,而民事法律行为必须合法。笔者认为此论大谬不然!是否为法律行为与是否能合法产生其意想的效力纯属两事。既已成立却无效或被撤销的合同仍然不能否认(曾)有法律行为存在;被宣告无效或撤销的婚姻同样也具有以意思表示为内容的法律行为。将是否为法律行为与法律行为合法有效与否挂钩,不客气地说,这是连法律行为的成立和生效之区别都没搞清楚的外行之见![6]
所以,目前多数学者所倡导的废止“民事法律行为”,改采“法律行为”的提法以杜绝疑义是值得赞同的。然而,人大法工委在2001年《中华人民共和国民法》草案中竟然还把这“先天不足”、“出生即错误”的民事法律行为老调重弹,实在令人费解与遗憾


(二)法律行为的概念
我国学说对法律行为的定义各有差异,但目前已经较为统一只存在表达上的些许微妙。学者普遍认为法律行为基本上有这么几个要素:
(1)主体(也有人持主体不要说[7])(2)法效意思 (3)表示行为
但我国通说存在的一点不足是:对于法定要物法律行为(如《合同法》367条的保管合同成立方式),并不仅因符合上述通说要件便即成立,而必须通过某事实行为方可成为“法律上的存在”。可以说:意思表示虽然是法律行为成立的必要条件,但并非充分条件。
所以,笔者认为妥当的法律行为概念是:民事主体之间,以设立、产生、变更、终止民事法律关系为目的,以意思表示行为为核心的一个或多个行为(此定义也参考了德国学者的见解[8])

民法通则对民事法律行为(也就是立法者一厢情愿地视为与法律行为意义等同的行为)的定义为:公民或法人设立、变更、终止民事权利义务和民事义务的合法行为。此定义有下述不当:
(1)主体范围与《民法通则》所承认的不一致 我国对于主体的资格要求与德国不同。后者在自然人与有权利能力法人(在德国法,法人未必具有与其成员相分离的独立财产,比如商事合伙亦可为法人))之外还另设有“无权利社团”概念,对于属于该类的“民法合伙”的主体地位原则上是予以否认的[9],且只给予诉讼上消极当事人地位[10](即诉讼中为方便原告的起诉只能作为被告出席;但其成员可以自己名义作为共同原告)但我国却没有此类限制,无论是《民法通则》(30条以下),还是《民事诉讼法》(第49条)都将没有法人地位的其它组织作为民事实体权利和诉讼权利的享有主体。所以,将有能力做成法律行为的“人”限制在“公民(自然人)与法人之间”,不但缺乏理由,还损害了法律体系的完整性
(2)强调是合法行为混淆了法律行为成立与生效的区别(见前文)
(3)没有将意思表示这一法律行为的核心内容予以规定(而此属于不可或缺的关键[11])

(三)法律行为的类型
法律行为按照不同的标准可以进行难以计数的分类(如在要因行为中,根据法律行为中是否有对价,分为有偿法律行为和无偿法律行为;根据法律行为中除意思表示外,是否还包含其他行为(例如前述保管合同),可以分为诺成性法律行为和实践性法律行为;根据法律行为是否需要以一定形式为要件,可以分为要式法律行为和不要式法律行为等等)。这里主要介绍两种比较典型分类方法:

(1)按参加人数多寡可分为:(A)单方法律行为,即只包含一个人的意思表示的法律行为;(B)多方法律行为,即包含数个人的意思表示的法律行为。它可以分为合同、共同行为和决议(Beschluss)。合同是二人以上相互对立的意思表示构成的,又称“双方法律行为”。共同行为是二人以上相同指向的意思表示构成的,也被称为狭义的“多方法律行为”,典型的共同行为,例如合同一方有数人时,他们共同作出的解除合同的意思表示;另外,合伙合同也被认为是共同行为没,但另一方面各当事人之间根据合伙合同互负义务,它具有一定的合同性质。决议是在一个团体中,数人共同指向的意思表示,它的特点是,依照法律规定或者团体章程的规定,决议对未表示同意的成员也具有约束力

(2)负担行为与处分行为(这是每位德国学者在谈到法律行为时必说的分类法):负担行为是使当事人负有给付义务的行为,它的特点是不减少义务人的积极财产,仅增加他的消极财产;处分行为是移转、设定负担、变更、抛弃一项权利的行为[12]
在介绍这种分类标准时,另有一问题也自然引出,那就是法律行为的分离原则与统一原则
法律如果将负担行为和处分行为区分为两个不同的法律行为,这就是分离原则(Trennungsprinzip);反之,法律不区分负担行为和处分行为,规定一个行为同时发生产生给付义务和处分权利的效果,则称为统一原则(Einheitsprinzip)
笔者支持采用分离原则(特别值得注意的是,分离原则与抽象原则是不同的,后者即通常所说的“物权行为无因性”是我国立法不可能采纳的,甚至欧共体不久以后也将下达废止抽象原则的指令,所以连抽象原则的创始者德国都将在未来几年内向它告别。但另一采用抽象原则的我国台湾地区由于没有来自外部的压力,所以可能不会太快对此进行变革,从而其将成为今后世界上唯一采用抽象原则的地区)

采用分离原则的优点是,当事人可以对负担行为的效果和处分行为的效果规定不同的条件,例如所有权保留[13];如果采用统一原则,除非法律另有规定,设定负担和处分权利的法律效果只能同时发生,不可能一部分附条件另一部分不附条件。法国法只在很有限的范围内规定了所有权保留,其他情形下只能采用其他制度来代替它,就是这个原因;其他采用统一原则的立法中,如果要一般性的允许所有权保留,必须通过法律特别规定,例如《澳门民法典》第403条。对分离原则的唯一批评是,在即时履行的合同中,分离原则与社会观念不符;但是,由于非即时履行的合同的存在,分离原则还是必要的,而且,在即时履行的合同中,对一个交易中的负担行为和处分行为分开适用不同的规定即使不合社会一般人的观念,也不至于产生任何问题。总之,分离原则是一个灵活的工具,有利于私法自治的实现。

我国现行立法中,《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条均规定,所有权自交付时起移转,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于我国法律采用分离原则还是统一原则,许多人存在误解。事实上,法律既然允许当事人对于所有权的移转另行约定,这种约定就是处分行为(因为在此时可能连交付或登记的事实都不存在);因此,我国是采用了分离原则的(另可参见物权法第二草案的规定以及对第三草案第110条的批评[14])。


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