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商业秘密完全手册(之四)/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 18:29:07  浏览:8109   来源:法律资料网
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商业秘密完全手册(之四)

竞业禁止——商业秘密保护的补充
一、竞业禁止定义
微软全球副总裁李开复决定离职,并宣布将出任Google全球副总裁及中国区总裁,这跳槽立即引发轩然大波,微软以违反竞业禁止协议为由将Google和李开复一起告上美国法庭。法院应微软公司的请求,发布临时禁令,禁止李开复从事与中国的计算机搜索市场相关的搜索技术、经营战略、规划或开发工作,以及他在微软曾经从事的其他工作领域,Google和李开复被禁止披露或盗用李开复在微软工作期间获得的任何商业秘密,这一裁决还禁止李开复鼓动微软的其他员工跳槽至Google。 微软此举正来源于竞业禁止制度。

商业秘密纠纷主要表现为雇员携带原雇主的商业秘密离职,到与原雇主有竞争关系的新雇主那里就职或自己开展竞争性营业,与原雇主进行不正当竞争,这给商业秘密保护带来了严峻挑战。法律一方面要保护商业秘密,另一方面也要保护民众的择业自由,保证各种技术人才和经营人才的合理流动。为衡平民众择业自由和商业秘密权利人利益之间利益,竞业禁止协议成为一个较好的选择。竞业禁止也称竞业限制,它是禁止掌握雇主商业秘密的特定雇员在任职期间或离职后一定时期内利用该商业秘密与本单位竞争,从而保护雇主在市场竞争中不会因商业秘密被泄露而遭受损失的一项法律制度。其核心内容在于约定离职者不得利用在原单位掌握的商业秘密从事此行业的不正当竞争业务。

竞业禁止作为一种法律制度,最早规定于民法的代理制度中,旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。后来竞业禁止扩及公司法中的董事、经理等高级管理人员。这种竞业禁止具有两方面特征,一是其效力来源于合同的约定,无约定则无此义务;二是它的约束力延续到雇员离职之后,是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式。

二、我国关于竞业禁止法律规定

竞业禁止制度不仅是保护企业商业秘密的需要,也是市场经济健康发展的有力保障。当今世界主要发达国家,或通过签订竞业禁止合同,或通过立法和司法判例等手段,保护雇主的商业秘密和正当竞争,约束雇员不得从事不利于雇主的竞争业务。我国在相关法律中规定竞业禁止。
1、《公司法》第61条规定,董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动,从事上述营业或活动的,所得收入归公司所有;
2、《刑法》第165条规定了国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任,将其认定为“非法经营同类营业罪”。我国《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”
3、《劳动法》第22条规定了可以在合同中约定有关保守用人单位商业秘密的事项。
4、原国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职,或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”

三、竞业禁止的合理运用
竞业禁止可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。在各国公司法中,对董事、监事、经理都有竞业禁止规定。另一方面,除法律规定的竞业禁止以外,雇主与雇员之间通过合同形式签订的竞业禁止协议也是竞业禁止义务产生的缘由之一。无论十法定的竞业禁止还是通过合同约定的竞业禁止禁止的内容和范围都是有严格范围限定的,不能任意扩大。

竞业禁止并不能适用于全体员工,要限定适用员工范围,一般来讲员工必须是原企业的关键人员,即掌握了解商业秘密的人员。包括:(1)企业的技术人员,具体是技术研制、开发、利用人员;(2)企业的高级管理人员,具体是董事、财务总监、经理等;(3)其他如办公室主任、部门经理、档案管理人员等。
无论是法律规定还是当事人约定的竞业禁止,其内容往往包括1、在职期间不得在竞争企业兼职甚至任职,2、在职期间不得自行组织公司与雇主竞争,3、离职之前不得抢夺雇主的客户,4、不得引诱其他雇员离职,5、离职后的特定时间和特定领域、区域内,离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。

新企业与原企业必须是同类且具有竞争关系。只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。如甲乙两企业虽然生产同一种产品,但甲的产品只能在国内销售,而乙的产品只能销往国外,国内不得销售。此种情况可以认定甲乙两企业不存在竞业禁止,因为他们之间不存在竞争关系。

2、受限期限不能太长。竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势、持续的时间及雇员掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低,国际通行的惯例认为不应当超过离职后3至5年。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定:“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内(不超过3年),不得到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的其他单位任职。” 原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定竞业限制的期限最长不得超过三年。

3、应当给予合理的补偿。由于竞业禁止员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能发挥,极有可能不从事自己擅长的专业或所熟悉的工作,收入降低在所难免,因此企业必须给予一定的经济补偿金。原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定“……凡有这种约定的(竞业禁止),单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。”劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》中对补偿金明确规定:“用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。如果企业没有给予员工相应的经济补偿或者没有支付,则该条款就为显失公平,该条款可能会被劳动仲裁机构或法院无效,这种案例在现实生活中是很多的。

关于补偿费的支付标准,现行的规定没有规定,由企业与雇员自行约定。参照《德国商法典》第74条规定,竞业禁止期间,雇主应当给付雇员最后1年报酬的一半以上,作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿,否则竞业禁止无效。竞业禁止在一定程度上限制了雇员的自由择业等劳动权利,对雇员的损害可能是一定时间内不能工作,或造成一定的时间内的工资收入有差距,合理的补偿应当在雇员因此造成的损失范围之内,企业可以在此范围内支付。

作者:王瑜,知识产权公司首席律师,中国知识产权研究会高级会员。
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。

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中华人民共和国中国人民银行法(2003年修正)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(十届第12号)

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国中国人民银行法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2003年12月27日通过,现予公布,自2004年2月1日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛
2003年12月27日
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国中国人民银行法》的决定


(2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过)

第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定对《中华人民共和国中国人民银行法》作如下修改:
一、第一条修改为:“为了确立中国人民银行的地位,明确其职责,保证国家货币政策的正确制定和执行,建立和完善中央银行宏观调控体系,维护金融稳定,制定本法。” 
二、第二条第二款修改为:“中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。” 
三、第四条第一款修改为:“中国人民银行履行下列职责:
“(一)发布与履行其职责有关的命令和规章;
“(二)依法制定和执行货币政策;
“(三)发行人民币,管理人民币流通;
“(四)监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场;
“(五)实施外汇管理,监督管理银行间外汇市场;
“(六)监督管理黄金市场;
“(七)持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备;
“(八)经理国库;
“(九)维护支付、清算系统的正常运行;
“(十)指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测;
“(十一)负责金融业的统计、调查、分析和预测;
“(十二)作为国家的中央银行,从事有关的国际金融活动;
“(十三)国务院规定的其他职责。” 
四、第六条修改为:“中国人民银行应当向全国人民代表大会常务委员会提出有关货币政策情况和金融业运行情况的工作报告。” 
五、增加一条,作为第九条:“国务院建立金融监督管理协调机制,具体办法由国务院规定。” 
六、第十一条改为第十二条,并增加一款,作为第二款:“中国人民银行货币政策委员会应当在国家宏观调控、货币政策制定和调整中,发挥重要作用。” 
七、第十二条改为第十三条,修改为:“中国人民银行根据履行职责的需要设立分支机构,作为中国人民银行的派出机构。中国人民银行对分支机构实行统一领导和管理。
“中国人民银行的分支机构根据中国人民银行的授权,维护本辖区的金融稳定,承办有关业务。” 
八、第十四条改为第十五条,修改为:“中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员,应当依法保守国家秘密,并有责任为与履行其职责有关的金融机构及当事人保守秘密。” 
九、第二十二条改为第二十三条,第一款第一项修改为:“要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金”;第三项修改为:“为在中国人民银行开立账户的银行业金融机构办理再贴现”;第五项修改为:“在公开市场上买卖国债、其他政府债券和金融债券及外汇”。
十、第二十五条改为第二十六条,修改为:“中国人民银行可以根据需要,为银行业金融机构开立账户,但不得对银行业金融机构的账户透支。” 
十一、第二十六条改为第二十七条,修改为:“中国人民银行应当组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统,协调银行业金融机构相互之间的清算事项,提供清算服务。具体办法由中国人民银行制定。
“中国人民银行会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则。” 
十二、第三十条改为第三十一条,修改为:“中国人民银行依法监测金融市场的运行情况,对金融市场实施宏观调控,促进其协调发展。” 
十三、删去第三十一条。
十四、第三十二条修改为:“中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督:
“(一)执行有关存款准备金管理规定的行为;
“(二)与中国人民银行特种贷款有关的行为;
“(三)执行有关人民币管理规定的行为;
“(四)执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为;
“(五)执行有关外汇管理规定的行为;
“(六)执行有关黄金管理规定的行为;
“(七)代理中国人民银行经理国库的行为;
“(八)执行有关清算管理规定的行为;
“(九)执行有关反洗钱规定的行为。
“前款所称中国人民银行特种贷款,是指国务院决定的由中国人民银行向金融机构发放的用于特定目的的贷款。” 
十五、增加一条,作为第三十三条:“中国人民银行根据执行货币政策和维护金融稳定的需要,可以建议国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构进行检查监督。国务院银行业监督管理机构应当自收到建议之日起三十日内予以回复。” 
十六、增加一条,作为第三十四条:“当银行业金融机构出现支付困难,可能引发金融风险时,为了维护金融稳定,中国人民银行经国务院批准,有权对银行业金融机构进行检查监督。” 
十七、第三十三条改为第三十五条,修改为:“中国人民银行根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构报送必要的资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。
“中国人民银行应当和国务院银行业监督管理机构、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。” 
十八、删去第三十五条。
十九、第三十九条改为第四十条,修改为:“中国人民银行的财务收支和会计事务,应当执行法律、行政法规和国家统一的财务、会计制度,接受国务院审计机关和财政部门依法分别进行的审计和监督。” 
二十、第四十一条改为第四十二条,修改为:“伪造、变造人民币,出售伪造、变造的人民币,或者明知是伪造、变造的人民币而运输,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款。” 
二十一、第四十二条改为第四十三条,修改为:“购买伪造、变造的人民币或者明知是伪造、变造的人民币而持有、使用,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款。” 
二十二、第四十五条改为第四十六条,修改为:“本法第三十二条所列行为违反有关规定,有关法律、行政法规有处罚规定的,依照其规定给予处罚;有关法律、行政法规未作处罚规定的,由中国人民银行区别不同情形给予警告,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;对负有直接责任的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 
二十三、第四十九条改为第五十条,修改为:“中国人民银行的工作人员泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。” 
二十四、第五十条改为第五十一条,修改为:“中国人民银行的工作人员贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。” 
二十五、增加一条,作为第五十二条:“本法所称银行业金融机构,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。
“在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构,适用本法对银行业金融机构的规定。” 
本决定自2004年2月1日起施行。
《中华人民共和国中国人民银行法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整,重新公布。


中华人民共和国中国人民银行法


(1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过 根据2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国中国人民银行法〉的决定》修正)

目录

第一章 总则

第二章 组织机构

第三章 人民币

第四章 业务

第五章 金融监督管理

第六章 财务会计

第七章 法律责任

第八章 附则



第一章 总则



第一条 为了确立中国人民银行的地位,明确其职责,保证国家货币政策的正确制定和执行,建立和完善中央银行宏观调控体系,维护金融稳定,制定本法。

第二条 中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。

中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。

第三条 货币政策目标是保持货币币值的稳定,并以此促进经济增长。

第四条 中国人民银行履行下列职责:

(一)发布与履行其职责有关的命令和规章;

(二)依法制定和执行货币政策;

(三)发行人民币,管理人民币流通;

(四)监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场;

(五)实施外汇管理,监督管理银行间外汇市场;

(六)监督管理黄金市场;

(七)持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备;

(八)经理国库;

(九)维护支付、清算系统的正常运行;

(十)指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测;

(十一)负责金融业的统计、调查、分析和预测;

(十二)作为国家的中央银行,从事有关的国际金融活动;

(十三)国务院规定的其他职责。

中国人民银行为执行货币政策,可以依照本法第四章的有关规定从事金融业务活动。

第五条 中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项作出的决定,报国务院批准后执行。

中国人民银行就前款规定以外的其他有关货币政策事项作出决定后,即予执行,并报国务院备案。

第六条 中国人民银行应当向全国人民代表大会常务委员会提出有关货币政策情况和金融业运行情况的工作报告。

第七条 中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策,履行职责,开展业务,不受地方政府、各级政府部门、社会团体和个人的干涉。

第八条 中国人民银行的全部资本由国家出资,属于国家所有。

第九条 国务院建立金融监督管理协调机制,具体办法由国务院规定。



第二章 组织机构



第十条 中国人民银行设行长一人,副行长若干人。

中国人民银行行长的人选,根据国务院总理的提名,由全国人民代表大会决定;全国人民代表大会闭会期间,由全国人民代表大会常务委员会决定,由中华人民共和国主席任免。中国人民银行副行长由国务院总理任免。

第十一条 中国人民银行实行行长负责制。行长领导中国人民银行的工作,副行长协助行长工作。

第十二条 中国人民银行设立货币政策委员会。货币政策委员会的职责、组成和工作程序,由国务院规定,报全国人民代表大会常务委员会备案。

中国人民银行货币政策委员会应当在国家宏观调控、货币政策制定和调整中,发挥重要作用。

第十三条 中国人民银行根据履行职责的需要设立分支机构,作为中国人民银行的派出机构。中国人民银行对分支机构实行统一领导和管理。

中国人民银行的分支机构根据中国人民银行的授权,维护本辖区的金融稳定,承办有关业务。

第十四条 中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员应当恪尽职守,不得滥用职权、徇私舞弊,不得在任何金融机构、企业、基金会兼职。

第十五条 中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员,应当依法保守国家秘密,并有责任为与履行其职责有关的金融机构及当事人保守秘密。



第三章 人民币



第十六条 中华人民共和国的法定货币是人民币。以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务,任何单位和个人不得拒收。

第十七条 人民币的单位为元,人民币辅币单位为角、分。

第十八条 人民币由中国人民银行统一印制、发行。

中国人民银行发行新版人民币,应当将发行时间、面额、图案、式样、规格予以公告。

第十九条 禁止伪造、变造人民币。禁止出售、购买伪造、变造的人民币。禁止运输、持有、使用伪造、变造的人民币。禁止故意毁损人民币。禁止在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样。

第二十条 任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。

第二十一条 残缺、污损的人民币,按照中国人民银行的规定兑换,并由中国人民银行负责收回、销毁。

第二十二条 中国人民银行设立人民币发行库,在其分支机构设立分支库。分支库调拨人民币发行基金,应当按照上级库的调拨命令办理。任何单位和个人不得违反规定,动用发行基金。



第四章 业务



第二十三条 中国人民银行为执行货币政策,可以运用下列货币政策工具:

(一)要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金;

(二)确定中央银行基准利率;

(三)为在中国人民银行开立账户的银行业金融机构办理再贴现;

(四)向商业银行提供贷款;

(五)在公开市场上买卖国债、其他政府债券和金融债券及外汇;

(六)国务院确定的其他货币政策工具。

中国人民银行为执行货币政策,运用前款所列货币政策工具时,可以规定具体的条件和程序。

第二十四条 中国人民银行依照法律、行政法规的规定经理国库。

第二十五条 中国人民银行可以代理国务院财政部门向各金融机构组织发行、兑付国债和其他政府债券。

第二十六条 中国人民银行可以根据需要,为银行业金融机构开立账户,但不得对银行业金融机构的账户透支。

第二十七条 中国人民银行应当组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统,协调银行业金融机构相互之间的清算事项,提供清算服务。具体办法由中国人民银行制定。

中国人民银行会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则。

第二十八条 中国人民银行根据执行货币政策的需要,可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式,但贷款的期限不得超过一年。

第二十九条 中国人民银行不得对政府财政透支,不得直接认购、包销国债和其他政府债券。

第三十条 中国人民银行不得向地方政府、各级政府部门提供贷款,不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款,但国务院决定中国人民银行可以向特定的非银行金融机构提供贷款的除外。

中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保。

第五章 金融监督管理



第三十一条 中国人民银行依法监测金融市场的运行情况,对金融市场实施宏观调控,促进其协调发展。

第三十二条 中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督:

(一)执行有关存款准备金管理规定的行为;

(二)与中国人民银行特种贷款有关的行为;

(三)执行有关人民币管理规定的行为;

(四)执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为;

(五)执行有关外汇管理规定的行为;

(六)执行有关黄金管理规定的行为;

(七)代理中国人民银行经理国库的行为;

(八)执行有关清算管理规定的行为;

(九)执行有关反洗钱规定的行为。

前款所称中国人民银行特种贷款,是指国务院决定的由中国人民银行向金融机构发放的用于特定目的的贷款。

第三十三条 中国人民银行根据执行货币政策和维护金融稳定的需要,可以建议国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构进行检查监督。国务院银行业监督管理机构应当自收到建议之日起三十日内予以回复。

第三十四条 当银行业金融机构出现支付困难,可能引发金融风险时,为了维护金融稳定,中国人民银行经国务院批准,有权对银行业金融机构进行检查监督。

第三十五条 中国人民银行根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构报送必要的资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。

中国人民银行应当和国务院银行业监督管理机构、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。

第三十六条 中国人民银行负责统一编制全国金融统计数据、报表,并按照国家有关规定予以公布。

第三十七条 中国人民银行应当建立、健全本系统的稽核、检查制度,加强内部的监督管理。



第六章 财务会计



第三十八条 中国人民银行实行独立的财务预算管理制度。

中国人民银行的预算经国务院财政部门审核后,纳入中央预算,接受国务院财政部门的预算执行监督。

第三十九条 中国人民银行每一会计年度的收入减除该年度支出,并按照国务院财政部门核定的比例提取总准备金后的净利润,全部上缴中央财政。

中国人民银行的亏损由中央财政拨款弥补。

第四十条 中国人民银行的财务收支和会计事务,应当执行法律、行政法规和国家统一的财务、会计制度,接受国务院审计机关和财政部门依法分别进行的审计和监督。

第四十一条 中国人民银行应当于每一会计年度结束后的三个月内,编制资产负债表、损益表和相关的财务会计报表,并编制年度报告,按照国家有关规定予以公布。

中国人民银行的会计年度自公历1月1日起至12月31日止。



第七章 法律责任



第四十二条 伪造、变造人民币,出售伪造、变造的人民币,或者明知是伪造、变造的人民币而运输,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款。

第四十三条 购买伪造、变造的人民币或者明知是伪造、变造的人民币而持有、使用,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款。

第四十四条 在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样的,中国人民银行应当责令改正,并销毁非法使用的人民币图样,没收违法所得,并处五万元以下罚款。

第四十五条 印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处二十万元以下罚款。

第四十六条 本法第三十二条所列行为违反有关规定,有关法律、行政法规有处罚规定的,依照其规定给予处罚;有关法律、行政法规未作处罚规定的,由中国人民银行区别不同情形给予警告,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;对负有直接责任的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 当事人对行政处罚不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。

第四十八条 中国人民银行有下列行为之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反本法第三十条第一款的规定提供贷款的;

(二)对单位和个人提供担保的;

(三)擅自动用发行基金的。

有前款所列行为之一,造成损失的,负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员应当承担部分或者全部赔偿责任。

第四十九条 地方政府、各级政府部门、社会团体和个人强令中国人民银行及其工作人员违反本法第三十条的规定提供贷款或者担保的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担部分或者全部赔偿责任。

第五十条 中国人民银行的工作人员泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第五十一条 中国人民银行的工作人员贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。



第八章 附则



第五十二条 本法所称银行业金融机构,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。

在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构,适用本法对银行业金融机构的规定。

第五十三条 本法自公布之日起施行。




办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要

最高人民法院 最高人民检察院 公安部


办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要

(一九九九年三月十六日)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院:

1999年3月16日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中央政法委、军队、国务院有关部门在北京召开联席会议,研究解决当前打击骗汇犯罪斗争中的有关问题。现将会议形成的《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》印发给你们,请遵照执行。



中央部署开展打击骗汇犯罪专项斗争以来,在国务院和中央政法委的统一领导和组织协调下,各级公安机关和人民检察院迅速行动起来,在全国范围内对骗汇犯罪开展了全面打击行动。1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》发布,对司法机关运用法律武器准确、及时打击犯罪发挥了重要作用。但是,一些地方在办理此类案件过程中,在案件管辖、适用法律及政策把握等方面遇到一些问题,需要予以明确。为了进一步贯彻中央从重从快严厉打击骗汇犯罪的指示精神,准确适用法律,保障专项斗争深入开展,争取尽快起诉、宣判一批骗汇犯罪案件,打击和震慑骗汇犯罪活动,1999年3月16日,中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国人民银行、国家外汇管理局、解放军军事法院、军事检察院、总政保卫部等有关部门在北京昌平召开联席会议,共同研究解决打击骗汇犯罪斗争中出现的各种问题。会议纪要如下:

一、各级公安机关、人民检察院、人民法院和军队保卫、检、法部门在办理骗汇案件过程中,要从维护国家外汇管理秩序和国家经济安全的高度认识打击骗汇、逃汇犯罪专项斗争的重大意义,坚决贯彻党中央、国务院部署,积极参加专项斗争,各司其职,互相配合,加强协调,加快办案进度。

二、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)公布施行后发生的犯罪行为,应当依照《决定》办理;对于《决定》公布施行前发生的公布后尚未处理或者正在处理的行为,依照修订后的刑法第十二条第一款规定的原则办理。

最高人民法院1998年8月28日发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),是对具体应用修订后的刑法有关问题的司法解释,适用于依照修订后的刑法判处的案件。各执法部门对于《解释》应当准确理解,严格执行。

《解释》第四条规定:“公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。”上述所称“采用非法手段”,是指有国家批准的进出口经营权的外贸代理企业在经营代理进口业务时,不按国家经济主管部门有关规定履行职责,放任被代理方自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关,在不见进口产品、不见供货货主、不见外商的情况下代理进口业务,或者采取法律、行政法规和部门规章禁止的其他手段代理进口业务。

认定《解释》第四条所称的“明知”,要结合案件的具体情节予以综合考虑,不能仅仅因为行为人不供述就不予认定。报关行为先于签订外贸代理协议的,或者委托方提供的购汇凭证明显与真实凭证、商业单据不符的,应当认定为明知。

《解释》第四条所称“居间介绍骗购外汇”,是指收取他人人民币、以虚假购汇凭证委托外贸公司、企业骗购外汇,获取非法收益的行为。

三、公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件中涉及人民检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪案件的,应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交叉的案件,可以分别立案,共同工作。如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。双方意见有较大分歧的,要协商解决,并及时向当地党委、政法委和上级主管机关请示。

四、公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件,要及时全面收集和固定犯罪证据,抓紧缉捕犯罪分子。人民检察院和人民法院对正在办理的骗汇、逃汇犯罪案件,只要基本犯罪事实清楚,基本证据确实充分,应当及时依法起诉、审判。主犯在逃或者骗购外汇所需人民币资金的来源无法彻底查清,但证明在案的其他犯罪嫌疑人实施犯罪的基本证据确实充分的,为在法定时限内结案,可以对在案的其他犯罪嫌疑人先行处理。对于已收集到外汇指定银行汇出凭证和境外收汇银行收款凭证等证据,能够证明所骗购外汇确已汇至港澳台地区或国外的,应视为骗购外汇既遂。

五、坚持“惩办与宽大相结合”的政策。对骗购外汇共同犯罪的主犯,或者参与伪造、变造购汇凭证的骗汇人员,以及与骗购外汇的犯罪分子相勾结的国家工作人员,要从严惩处。对具有自首、立功或者其他法定从轻、减轻情节的,依法从轻、减轻处理。

六、各地在办理骗汇、逃汇犯罪案件中遇到的有关问题以及侦查、起诉、审判的信息要及时向各自上级主管机关报告。上级机关要加强对案件的督办、检查和指导协调工作。


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