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民法调整对象的属性及其意蕴研究/孙莹

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 12:17:54  浏览:9896   来源:法律资料网
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   ◇孙莹 西南政法大学 应用法学院讲师

关键词: 民法调整对象,民法典,民法本体
  内容提要: 我国民法及前苏联等社会主义国家阵营的民法在调整对象的确立及流变上,与大陆法系资本主义国家民法相比呈现出特殊意蕴,但是这绝不意味着后者的民法没有调整对象。法律调整对象包括民法调整对象这种法学用语,本身并不具有严格的规范性功能或意义,民法调整对象作为揭示民法与社会之间关联的一个学术范畴,它处于民法本体论的视域之内,即民法调整对象理论承载着关于民法本体的相关知识。民法与民法调整对象在属性上表现为形式与内容的关系。就民法调整对象的形态而言,可分为应然层面与实然层面。在国家正式制度层面民事立法所体现的民法调整对象系属实然层面。从民法调整对象的研究方法来划分,可以区分为宏观研究与微观研究、静态研究与动态研究、对内研究与对外研究。


  对民法调整对象予以专门论述的文献在我国大陆民法学教材中是比比皆是,其中对民法的定义大多从民法调整对象的角度出发。从立法的角度,有学者提出《民法通则》的特色即体现在规定“立足于现实的调整对象”{1}。可以这样认为,民法调整对象问题在我国民法学知识传承中具有特殊的重要意义。“学生的知识首先来源于教材,从某种意义上说教材是构筑学生知识大厦的基石”{2}。与此相反,传统大陆法系国家的民法学教材几乎未对此问题予以专门论述。[1]有人指出,“从历史上看,自罗马法至现代西方民法,都不研究民法的调整对象,只有公有制国家的民法学对此进行研究”{3}。这不免令研习民法学者产生一种错觉,即民法调整对象是我国及前苏联等社会主义国家的特殊情形。笔者以“民法调整对象”为线索,对此疑问予以研析说明。
  一、民法调整对象问题是普遍存在的
  正如卡尔·马克思所指出:规则和秩序是使一定的生产方式得以巩固从而相对地摆脱单纯的偶然性和任意性的形式。社会是由物质生活条件联结起来的完整的社会有机体,因此构成社会生活的社会关系的组织性和秩序性,从而对这些社会关系进行社会调整的客观必要性,便是社会内在的、极其重要的属性{4}。社会调整[2],即意味着确定人们及其集体的行为,指明其发挥作用和发展的方向,把它纳入一定的范围,有目的地把它安排在一定秩序之中。社会调整原则上可以分为两类,即个别性调整和规范性调整。[3]社会调整还可以划分为内在调整和外在调整;肯定性调整和否定性调整;个别性调整和规范性调整;自己解决的社会调整和第三方参与的社会调整;正式的调整和非正式的调整{5}。规范性调整的出现,是社会调整形成过程中的第一个,也是极为重要的一个转折点,它标志着社会调整发展中某种质的飞跃。在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复着的生产、分配、交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件{6}。在社会调整取得规范的性质以后,法的产生就成了社会调整发展中的重要标志或主要转折点。法产生以后,它就在社会调整系统中占据了中心(或者至少是中心之一)的地位。
  法律调整,即指国家根据自己的价值取向,以法的形式对人的行为进行规范,对现实社会生活关系施加影响,以期建立理想的社会生活秩序的活动。法律调整的目的在于实现社会的公平正义,将各种社会生活关系纳入符合公平正义要求的秩序之中,从而提高人类社会生活的质量,促进人类社会生活的繁荣;使人类社会生活既是有序的,又是民主自由的;既是安全稳定的,又是繁荣昌盛的。法律调整具有有目的、有组织、有保证、有结果的性质。法律调整是通过特殊的、仅仅为法所专有的各种法律手段(如法律规范、法律关系、个别性法律行为等)的系统,即法律调整机制实现的{7}。总之,法律调整,是适应经济基础和社会生活的需要,为了确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系,运用一整套法律手段对社会关系实现的有目的的规范性调整。
  对于“调整”一词,按照汉语词典的解释,即指改变原有的情况,使适应客观环境和要求。英语可以表达为adjust、 regulate、 revise等{8}。在法学领域,有人认为调整指规范、规制、调节和管理{9},还有人认为其是指对杂乱无章的事物进行调节、整理,使之条理化、秩序化{10},等等。总之,“调整”一词在法学领域并无统一的确切定义。但是,这并不会影响人们对法律调整的一般认识。在“法律调整”之下,实际上包含了法律调整机制、法律调整目标、法律调整过程、法律调整方法、法律调整对象等诸多范畴。[4]
  法律调整对象,即在客观上可以“接受”规范性的组织作用,而在一定的社会政治条件下也要求通过法律规范以及构成法律调整机制的其他一切法律手段来实现这种作用的各种各样的社会关系{7}919。当然也有人提出,法律的调整对象是行为,而所谓社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为,没有人们之间的交互行为,就没有社会关系,法律是通过影响人们的行为而实现对社会关系的调整{11}。前苏联法学家И. А.列巴涅曾提出,按照公认的苏维埃法律定义,法律所调整的不是社会关系而是人的行为。如果认为社会关系是调整的对象就违背了社会主义法制的原则,因为,这样就可以认为法律调整的不是国家机关执行和管理活动的本身,而是由这种活动的结果所产生的关系。这种看法源于其本人对社会关系的看法,在И. А.列巴涅看来,社会关系(人们交往上的必要形式)是由人民自身建立的,是作为人们社会活动的必要产物形成的,而不是社会行为的某种形式{12}但是,当今学界通说认为,法律的意志指向和方式指向是社会关系,法律调整的对象是客观存在的社会关系{13}。
  综上可见,构成社会生活的社会关系的组织性和秩序性,从而对这些社会关系进行社会调整的客观必要性,是社会内在的、极其重要的属性。法律调整作为社会调整发展过程中质的飞跃,存在于一切民族的历史中,“调整对象”一词作为指称法对社会的作用领域的范畴,在各国法律中也是一种普遍性存在。尽管“调整对象”一词何时出现无从考证,但是,从语词与概念的关系来讲,“语词是概念的语言形式,概念是语词的思想内容。概念是反映客观事物的思想,是人们认识的结果,而语词是一些表示事物或表达概念的声音与笔画,是民族习惯的产物。不同的民族用来表示同一事物的语词可以是不同的”{14},因此,即使在世界上各种语言对同一事物的表达各式各样,但是,这并不影响法的调整对象是一种普遍性存在。
  在此还须指出一点,即应当区分法律调整对象问题与以调整对象划分部门法的问题。我国学界普遍认为,是前苏联法学家阿尔扎诺夫于1936年首先提出法律部门的划分标准是依据法律的调整对象而定,即一定的社会关系。[5]此说一出,即得到社会主义国家法学界的广泛认同,并对我国法律体系的建设产生了深远的影响。但是,以法律调整对象来划分部门法的思维隶属于法律体系建构的范畴,法律调整对象问题本身隶属于法的本体的范畴。对上述两个问题未予以区分,大概是认为调整对象是我国和前苏联等国家的特殊法律现象的重要原因。
  由于民法调整对象是法的调整对象的下位概念,因此,将民法调整对象问题视为是我国及前苏联等社会主义国家的特殊法律现象是一种狭隘的认识。若言特殊,只能是由于政治、经济、法律继受等的原因,我国及前苏联等社会主义国家民法调整对象的演变和法学研究在形式和内容上,与其他国家相比具有特殊性。
  二、民法调整对象是揭示民法本体的范畴
  在说明民法调整对象的意义之前,有必要首先对“民法调整对象”这一用语进行考察。在我国民法学界,民法调整范围、民法(的)对象与民法调整对象均具有同样的含义{15}。民法的调整对象,有人认为,是指由民法加以规定,可以适用民法解决其中矛盾、冲突的特定社会生活关系{10}1,还有人认为,是指民法规范所调整的社会关系的性质和范围,是对民法所调整社会关系定性、定量的规定和概括{16}。笔者认为,上述界定对于认识民法调整对象为何物是大有裨益的,对其中定义的准确性与严谨性的程度暂不深究。原因在于,法律调整对象或民法调整对象用语不同于其他法律概念,本身并不具有.规范性的功能或意义。因此,应当重点把握借由民法调整对象用语所表达的思想是什么,即民法调整对象问题的实质是什么。“学习民法,不仅仅要求理解其中的条文和相关理论,更重要的是要求有着透过条文理解人类生活和民族社会的能力与经验”{17}。笔者认为,民法调整对象问题的实质是:从社会物质基础的角度揭示民法的本质。换言之,民法调整对象是揭示民法与社会间互动的一个范畴。
  “我们总是置身于一定的问题域内来思考问题或提出问题的”。[6]在法学研究中,也相应地构建了不同的问题域,这就是法律本体论、法律认识论、法律的语言论和法律价值论{18}。当然,它们都只是“限定在一定范围内”的问题域,只是某一种考察角度和界面,它们都未涵盖法律认识的全部内容。如民法调整对象问题的实质所揭示的,民法调整对象正是处于民法本体论的问题域内。
  法的本体是法现象(法律规范、法的意识、法的实施等)存在的最终根据和理由,是法现象的本源性存在。在马克思主义法学本体论诞生之前,法本体论者关于法的本体有多种观点。[7]观点尽管各不相同,但有一个共同点,即大都是离开一定的社会历史条件,尤其是人生活在其中的世界来说明法的本体,因而都具有历史唯心主义的色彩。法现象是社会上层建筑的一部分,要解读隐藏在它之中的决定力量,必须从经济基础与上层建筑、社会存在与社会意识之间关系的原理出发{19}。
  如前文所述,我国大陆出版的大多数民法教材专节论述民法调整对象。我国大陆学者撰写的民法学教材或专著,在开篇通常会对民法予以定义。通观其定义,大多是以民法调整对象来界定民法,例如:“民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、非法人团体之间以及他们之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。”{10}1“民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律。”{20}“民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。”{21}民法,是法律体系中的法律部门之一,是调整民事主体之间种种平等自主的财产关系和人身关系即非权力性社会关系的法律规范所组成的法律规范体系的总称{22}。朝鲜民主主义人民共和国的法学论著也是通过调整对象来定义民法,按照朝鲜民事法律辞典的解释,民法是规制相互独立的当事人之间财产关系的法律,民法作为调整经济关系的法律,其内容以苏联民法为蓝本而得{23}。民法的名称在如今的使用中意在指明它所涉及的是这样一些法律规范,即确定“市民”在其相互之间关系当中的法律地位的法律规范。[8]上述从民法调整对象的角度对民法进行的定义,符合马克思的辩证唯物主义,是揭示民法本体的正确思路。
  任何法律问题的探讨都“应该首先探讨事物的本质,然后探讨法在社会道德里的基本价值”{24},脱离了本体论对法律是什么的揭示和说明,人们也就失去了对它进行价值体验和评价的基础。既然民法调整对象揭示了民法的本体,在此,就会产生一个疑问,“民法”与“民法调整对象”有何关系。从表面来看,“民法”与“民法调整对象”的关系还存在一个“鸡生蛋还是蛋生鸡”的问题。在这里,亚里士多德关于论证规则的言论可以给我们很好的启发。亚里士多德认为,不可能将一切判断通过论证来证明。企图通过论证来证明一切判断,其结果必然导致循环论证,而循环论证是一种错误的论证。因此,总有一些非常基本的判断不是通过论证来证明的,而是通过论证以外的方法来证明的。人们通过实践来证明这些非常基本的判断的真实性,再以这些确知为真的非常基本的判断作为论据来证明其他判断的真实性。由此可以看出论证对于实践的依赖关系以及论证的局限性{14}296。就本文的研究而言,如果纠结于“民法”与“民法调整对象”的关系问题,其结果如亚里士多德所言必然导致循环论证。笔者的看法是,如前文所述民法调整对象问题的实质是从社会物质基础的角度揭示民法的本质,在民法学上民法调整对象理论也是关于民法本体的知识,因此,“民法”与“民法调整对象”的关系就是形式与内容的关系。
  明确了上述内容,就可以回答民法学界部分学者的这样一个疑问:“我们分不清民法典中有些用以命名编题的概念究竟是属于法律关系还是属于调整对象,比如《法国民法典》中的‘所有权及其限制’一编究竟是属于法律关系还是属于调整对象呢?所有权是法律关系的概念,但是在生活中也用”{25},对此有人从生活语言和法学语言分化的角度给予了说明,笔者认为,出现这种法律现象的原因即在于“民法”与“民法调整对象”是形式与内容的关系。
  对民法调整对象作以上认知之后,其与近似概念之间的区别便一目了然。混淆外表相似的术语,必然混淆所要研究事物的概念,也必然会给研究造成难以克服的困难。(1)“民法调整对象”与“民法学对象”。与存在以历史、语言、政治、经济与人类、社会等相关的各种现象为研究对象的学问一样,对于民法,也存在以研究民法为对象的民法学{26}。因此,二者显然处于不同层面。(2)“民法调整对象”与“民法保护对象”。民法保护对象在我国民法学著作中,大多从民事权利保护的角度来讲。法律规范分为保护性规范与建设性规范(也有称为调整性规范),民法保护对象是从民法可以保护哪些权利的角度来说的,抽象表达需借助于民法中的权利分类。(3)“民法调整对象”与“民法适用范围”。民法调整对象是从学理上对民法的社会基础的抽象概括。民法的适用范围的含义目前在学界有明确的统一认识,其是指民法的效力范围,即法在多大范围内有效,包括三方面的内容:一是对什么人有效,二是在什么空间有效(包括对地域和事项的效力),三是在什么时间范围内有效。
  民法调整对象不仅在民法学上具有重要意义,民法学界同时普遍认为民法调整对象问题直接关系着司法实践中对民法规范的正确运用。以我国民法学界编著的民法教学案例为例,以民法调整对象问题为主题的案例不在少数。[9]其理由,学界的解说是,由于在我国法院受理案件的分工与案件性质的认定有直接的关系,而案件的性质,又取决于构成案件事实的社会关系的性质,因此从理论上看,只有了解了什么是民法的调整对象,弄清了民法与其它部门的划分,才有可能知道这种社会关系是否受民法调整。
  三、民法调整对象的应然与实然两个层面
  将法划分为应然法与实然法是西方法律思想史上的重要成果,它来源于自然法理论,与自然法与实证法的区分,主观法与客观法的区分在精神实质上大同小异。[10]
  在赫拉克利特之前,古希腊思想中,法实际上就是理性和正义本身,没有区分法的应然和实然两个世界。这种应然与实然的二元对立的思维方式,在赫拉克利特那里有了完整的表达。然而,对法的应然与实然两个世界进行进一步的区分,并且第一次对实然的法律的理性和正义发生怀疑的,是开始于智者学派,以后一直为自然法思想家所沿袭。法的应然就是指法应当是什么以及应当怎样,它是指基于人的本性的、因而在各个时代和所有场合所共通的、并作为超越实定法之上的以法的原理和客观形态存在于社会生活的各个领域中的客观规范需要和理性法律价值,它是对所有的人、所有的场合通用的具有普遍效力的人类法则。与法的应然相对应,法的实然是指法实际是什么和实际怎样,它是指特定社会历史阶段上的主权者通过其立法主体制定或认可的具有规范、指引、预测、平衡和制裁功能的工具性准则。可变性和相对性是其主要标志。法的实然旨在指明人为的实际的法现实或历史上实存的法律的实际状态。法的实然状态,既有可能符合其应然,反映社会进步和人类理性,体现人道的精神,直接服务于正义的事业,这种场合下法的实然状态所构筑起来的法律的广厦必然会被认为是善法。然而,由于法是以具有意志和理性的人们介入且以自己的同类为对象旨在促使其实现自己的理想、价值观和许可的行为的,而这样的人们的意志并不总是充满理性的,所以,其所构造的并在现实社会生活中实际发生规范影响的法律往往与各该社会之法的应然性并不完全符合,甚至脱节{27}。
  应然法与实然法区分的上述思想对于我们认识民法调整对象同样大有裨益。民法作为法的一个门类,同样也具有应然与实然两个层面,民法调整对象亦然。区分民法调整对象应然层面与实然层面的意义源于区分法的应然与实然的意义。法的应然要探寻和说明的应当是这样的法律,是理想的法律。一般说来,应然的法的原则能够为人类所发现、所承认、所尊重、所信仰,它是超然于国家、民族和种族的,完全能够适用于整个人类社会环境,若不承认它,那么,就无法共营社会生活。与法的实然状态相比,法的应然状态更具有稳定性和不变性。取向上的绝对性、时空上的普遍性、进程中的超前性、对现实的批判性乃是法的应然的基本特征。应然法的基础在于人是理性的动物,在于它不是与人类有关的自然法则,而是为了实现人之为人的价值的伦理性法则。法的应然在指明法应该是什么的同时,还涵盖着另一层意义,即它要指明什么样的法是人们所希望的、什么样的法是值得人们去追求和实现的,在这一意义上,法应当是以维持社会和集团的秩序、实现成员的共同利益和幸福为目标的。其基本的价值构成包括正义、人权、公平、平等、自由、安全等等{27}15。民法以维护人的私权为指向,表达的正是人之为人的基本要素,包括对生命、财产、健康、自由等的维护,因此,民法中存在着可以穿越时空的共同性要素。正如德国学者齐特曼所主张的:在国际交流现状与“经济基础的事实”在全球范围相互融合之后,存在一个—为自然法所鼓舞的—统一的民事世界法的可能性{28}。
  民法调整对象区分为应然层面与实然层面是就民事立法角度而言的。诚然,民法调整对象是揭示民法与社会互动的范畴,民法调整对象理论是关于民法本体的知识,但是,法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来,舍弃了个别社会关系的特殊性而表现为同类社会关系的一般共性,法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整,而不作个别调整。因此,法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为,而是一般的人和行为,可反复适用,法律以此区别于适用对象是特定的人、只适用一次的命令。“法律的对象永远是普遍的”{29}。对民法调整对象依照一定的价值和标准从现实生活中提取的过程,是民事立法尤其是民法典制定的前提性工作。其原因在于,抽象是导致法典的方法。从罗马法开始,正如西塞罗所说,“所有的事物现在都已包罗在术语中”,正是术语使我们对于民法上的一切关系即调整对象完成了分类整合,从而使具有相同法律要素的调整对象对应相同的法律关系。通过对社会关系的抽象实现的民法调整对象的类型化为民事立法的体系化奠定基础。简言之,民法调整对象仍需体现在民事立法上方具有在法学上被解析或评价的可能。因此,可以认为,被民事立法规定的民法调整对象即属于实然法层面。应然层面则是指应当将哪些社会关系适用民法的调整方法而应当被民事立法所表现。对应然层面民法调整对象的分析,可以促进民事立法的变迁或发展。
  正因为民法调整对象可以区分为应然与实然的层面,所以,人的理性和时代思潮可以对民法调整对象的确立发挥重要作用。正如艾伦·沃森所言,“理性的思潮,从本质上影响着法律传统。作为理性的法律,自然法赤裸裸地把人看做至高无上的社会动物,把法律概括为对人类需求理解的基础上,合理地和逻辑地演化的结果。”{30}时代思潮对民法调整对象确立发挥作用的原因还在于,法律是人类社会生活的规范,也是国家施政的准绳,人类生活和国家政治,常反映于法律的规定;同时法律的规定,也常指导和改变人类生活及国家政治,彼此互为因果,相辅相成。但是,人类生活和国家政治,并非一成不变,除旧布新,乃势所必然,所以,规范人类生活和国家政治的法律本身,含有非意识的旧元素与意识的新元素。也就是说法律所规定的内容,一方面含有社会上旧的事物,一方面亦以社会上新的事物规定于其中,此两种元素,乃常居互相争雄的状态中,社会的改进,即基于此种新元素的滋长发达,此种新元素,即是法律思想的具体表现。法律思想既是立法机关制定法律的原动力,也是立法意旨及精神之所在。法律思想的起因,多由于国内政治的改革、主义的推行,国际局势的演变,及学说的鼓吹等因素,有时为迂回的渐进,有时则为剧烈的变化,而要能成为一股潮流,即所谓法律思潮{31}。法国民法直接受自然法学思想影响,德国民法则受民族社会主义思潮影响,苏俄民法受狄骥社会连带法学的影响等共同说明了法律思潮对确立民法调整对象的影响。
  四、本文对民法调整对象研究的分类
  众所周知,我国《民法通则》第2条明文规定了民法的调整对象,即民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。近年来围绕我国未来民法典的制定,民法学界开始对《民法通则》第2条确立的民法调整对象予以反思[11],并对未来民法典是否规定、怎样规定民法调整对象展开了讨论。[12]针对人身关系的民法调整问题,还有学者撰文提出人身关系应重于财产关系的“人文主义说”。[13]除此之外,也有学者从我国民法调整对象历史发展的角度对此问题予以了关注[14],或从民法概念的角度对我国民法调整对象的规定予以质疑[15],虽然我国奉行民商合一的立法体例,但是学界仍有以论述商法调整对象与民法调整对象的不同之处,来证明商法为独立部门法的声音。[16]在更多情况下,民法研究者更注重对现行民事制度的研究,或为现行民事制度的建设提供理论依据,或从学理上对现行民事法律进行解释,或探讨实践中有关民法的新情况新问题。
  民法调整对象问题研究不属于民法具体制度的研究,如前文所述,其在我国民法学知识传承中具有着重要意义,又是我国民法典制定时无法绕过的一环。对这样一个极其基础又相当宏大的命题,学界尚未给予全景式的系统研究。
  在此,笔者简要就民法调整对象研究作一分类学上的考察。
  (1)宏观研究与微观研究之分。从这个角度分类,又可以区分为两个方面。一是,从民法与组成民法的各部分来看,从民法整体角度的民法调整对象研究属于宏观研究,对民法各组成部分的,例如物权法、合同法、侵权责任法等调整对象的研究属于微观研究。[17]二是,从民法调整对象具体类型与类型化下具体内容来看,对民法调整对象类型化的研究属于宏观研究,对类型化下具体内容的研究属于微观研究。
  (2)静态研究与动态研究。这与民法调整对象分为应然与实然层面密切相关。对民事立法规定的民法调整对象的研究属于静态的研究,而对在当时政治决断和社会思潮影响下选择社会关系归入民法调整对象的过程研究属于动态的研究。[18]而通过动态的民法调整对象研究,就可以从中梳理出民法与社会变迁的互动机制,并揭示民法调整对象的发展方向。
  (3)对内研究与对外研究。民法调整对象对民法学内部意义而言已如前述,此处不赘。面向民法学内部的研究属于对内研究。民法作为法律体系的一个组成部分,因此,对外研究是指从法律体系的层面,研究民法调整对象与其他部门法调整对象的区别问题,或者说,研究其他部门法对民法调整对象的作用问题。
  笔者认为,对民法调整对象进行动态研究非常重要。理由有二:
  其一,“要了解是什么,我们必须知道它曾经是什么,以及知道它将要变成什么”{32}。就世界范围来看,我国民法的发展道路也是独一无二的,其中便主要体现在民法调整对象的发展演变上。对我国民法调整对象进行追根溯源的研究,不是出于对“故纸堆”的眷恋,而纯粹是正本清源的需要。“我们仅仅知道一门唯一的科学,即历史科学” {33}但是,当代社会科学正企图用自以为是的理性思维以及日趋精巧的现代研究方法努力将历史思想的作用驱走,使历史研究日趋“边缘化”{34}。人都倾向于畅想美好的未来,法学研究如是。历史厌倦症同样存在于我国的民法学界。尤其是新中国成立以来的民法的发展演变,对于法史学者而言,显然不够久远,而对于民法学者而言,它又过于久远。作为以法这种特殊的社会现象为研究对象的各种思维活动及其产品的总称的学问,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究—考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究—比较研究各种不同的法律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用{35}。因此,历时性研究与共时性研究同样重要。
  其二,在对民法调整对象的动态研究上,“外缘”研究与“内缘”研究同样重要。“学术史研究存在两种理路:一是‘外缘’研究,旨在考察某一问题或学科研究的外部关系,诸如与社会、政治、经济的关系;二是‘内缘’研究,旨在回顾某一问题或学科研究的内在脉络;但是,社会、政治、经济领域的变迁,有时也会成为‘内缘’研究的前提,这是因为,上述变迁本身也会成为学术研究的课题,有时学术研究的问题意识就是得自上述诸多变迁”{36}。在现代社会,法的触角涉及到社会生活的各个领域,法的调整范围日趋广泛,越来越多的社会问题法治化;而且,法制问题与思维活动及其规律、政治现象及其发展规律、经济关系与经济活动规律、社会结构与社会进程的宏观问题、人类社会发展的具体过程及其规律等问题密切关联,许多问题已经不单是法学上的问题,而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。这就决定了法学还要研究与法这种特殊的社会存在密切相关的其他事物和现象{35}4上述论述对于我们认识民法调整对象的动态研究具有指导性的意义。“由于不同的历史发展既赋予法律制度以现时特征又决定性地给予它以烙印,所以,历史发展显然可以有助于对这种特定风格的理解”{37},而正是由于在调整对象上的特定的风格,使得今天中国大陆民法有一些特殊之处。每个国家的法学各自在不同的历史文化条件下发展,受政治经济体制的影响,也都有其局限,因此从法学发展的轨迹与功能的蜕变,可以看出整个社会的变迁历程,社会变迁的历程又通过法学的变迁得以体现。而且,就民法调整对象这一本身就是阐述民法与社会互动的范畴而言,只有将“外缘”研究与“内缘”研究相结合[19],才能从中发现民法调整对象的发展演变规律,才可能明了民法调整对象上的现象与本质,原因与结果。简言之,只有两种研究相结合,才能在对我国民法调整对象的研究上,完成“明变”与“求因”的探索。



注释:
[1]参见:迪特尔•施瓦布.民法导论[M].郑冲,译.北京:法律出版社,2006;梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000;雅克•盖斯旦,吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏,等,译.北京:法律出版社,2004;我妻荣.新订民法总则[M].于敏,译.北京:中国法制出版社,2008;四宫和夫.日本民法总则[M].唐晖,钱孟珊,译.台北:五南图书出版公司,1995.
[2]同“社会调整”相近的概念是“社会管理”,在很多文献中,往往把这两个范畴看成是相同的。
[3]个别性调整是最简单的社会调整,是借助仅仅涉及严格确定的情况和具体的人的调整。规范性调整,是借助一般规则,即借助适用于同一类的所有情况和处于规范确定范围内的全体人员均应服从的一定行为的模式、范例和标准,对人们的行为进行的调整。(参见:阿列克谢耶夫.法的一般理论(上)[M].北京:法律出版社,1988:44.)
[4]法律调整目标,即立法者所预期达到的目的,又称法律目标。法律调整机制即用以保证实现法律调整的各种法律手段的统一系统。法律调整过程可以分为三个阶段,即法的创制,法的实施和权利与义务的实现。法律规范构成了法律调整的根据,而法律关系和实现权利与义务的行为是使法律规范得以运动、发挥其调整职能的法律手段。法律调整方法即法通过其固有的一系列法律手段作用于社会关系的方法、方式的总和,法律调整方法按照主体法律地位的不同,可以分为权威的(服从的、隶属的)方法和自治的(协作的、平权的)方法。(参见:张正德.中国法理学教程[M].修订本.北京:中共中央党校出版社,2001:16;刘金国,舒国滢.法理学教科书[M].北京:中国政法大学出版社,1999:33;周振想.法学大辞典[M].北京:团结出版社,1994:918.)
[5]参见:葛洪义.法理学[M].北京:中国法制出版社,2007:117;张友渔,等.法学理论论文集[M].北京:群众出版社,1984:287.
[6]“问题域”是指问题的逻辑可能性空间。一个特定的问题域也就是在一种特殊的哲学观指导下形成的问题领域。不同的问题域在不同的哲学观的支配下产生不同的“问题群落”。(参见:俞吾金.问题域外的问题--现代西方哲学方法论探要[M].上海:上海人民出版社,1987:1 -2.)
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证券市场开放与我国QFII制度的法律问题

南京大学法学院 郁雷


发达国家与发展中国家由于其经济发展水平及其证券市场发展阶段不同,因而其证券市场对外开放的法律安排也存在相当的差异,因此,有必要借鉴与我国相近的新兴证券市场开放进程的经验及教训,以便寻找适合自身条件的证券市场对外开放的策略和所采取的具体模式。进入WTO使我国资本市场面临进一步开放的挑战,目前,我国正在尝试通过QFII制度 安排有限制的放开外资准入我国证券市场,其中有一些法律问题尚存疑问、亟待解决。

第一节 各国证券市场开放法律安排之比较

一、各国证券市场开放的模式选择
根据外国投资者进入一国证券市场的方式,证券市场的开放分为两种模式:
直接开放模式和间接开放模式。其中直接开放又可以分为完全直接开放和有限直接开放。从各个国家所采取的开放模式看,绝大多数国家和地区都采取了有限直接开放或间接开放的模式,但更多国家并非简单选择一种单一的证券市场开放的模式,而是根据其证券市场发展的不同阶段采取相应的模式予以调整。
完全直接开放属于一种金融自由化最高的模式。外国投资者享有完全的国民待遇,可以自由买卖该国国内市场上的证券,在买卖数量、品种以及本金和受益汇入汇出等方面均不设限制。这种模式 的优点就是能最大限度地吸引外资,但同时也缺少限制,极易受到世界股市风潮的影响,容易遭受国际游资的冲击,在吸引外资的稳定性相对较差,因此采取完全直接开放模式要求国内证券市场具有规模较大、功能健全、能够承受国际经济变化和金融风暴的冲击。目前,采取此种开放模式的一般都是取消外汇管制、证券市场规模较大、监管严格的成熟证券市场国家和地区,如美国、英国、日本、香港等。
有限直接开放是一种较为普遍也更为现实的证券市场开放模式。它允许非本国的居民可以直接投资国内证券市场,但是在投资品种、投资领域、投资比例、机构设立、投资程序及公司的控股权等方面均作严格的规定,并逐步放松限定条件,以实现完全开放。这种模式既可以吸引国外的证券资本,又对外资的进入具有一定的可控性,避免了国际投机资本对本国(地区)证券市场的冲击和操纵。新加坡、马来西亚、泰国、韩国、菲律宾以及我国台湾等新兴证券市场的国家和地区采用这种模式。比如菲律宾的B股市场,泰国的外国板块(Foreign Board)等;尤其是我国台湾地区实施的QFII制度是在资本项目未开放的情况下推进证券市场开放的范例。但这种模式对境内、境外投资者区别对待与证券交易的公平与公正原则相背离,而且也容易造成市场的分割。
间接开放则属于一种较为保守的证券市场开放模式。不允许境外投资者直接购买该国证券市场上的证券,但境外投资者可以通过购买由该国在国际市场发行的投资于本国证券市场的某种金融工具(如投资基金、投资凭证等)的方式间接进入该国市场。比如韩国和我国台湾地区在其开放证券市场的初期都曾成功地在美国发行基金间接开放市场。这种模式既可以筹集境外中小投资者的资金,又可以避免国际游资投机活动和对本国(地区)证券市场的冲击,并为进一步开放证券市场创造条件。但这种模式的国际化程度比较低,而且采取较长过渡期的做法,使证券市场开放的进程会非常漫长。

二、新兴证券市场开放进程的比较分析
我国证券市场是一个刚刚完成奠基阶段的新兴证券市场,由于发展的时间很短、初建于计划经济体制之上、生长的环境相对较为封闭,因此存在种种缺陷,与成熟的证券市场相比还有很大差距,而与其他国家和地区的新兴证券市场存在共性,主要表现在:国内经济金融实力不够强大、投资者结构上以散户为主、尚未取消外汇管制措施、证券市场以迫切的筹资(吸引外资)需求为导向、面临同时进行国内金融自由化(对内开放)与国际化(对外开放)两大任务 、抵御国际金融风险的能力较弱、证券法制环境还不完善等等。可见,通过分析透视与我国相似的其他新兴证券市场开放的进程,我们可以得出相关的经验和教训。
(一)新兴证券市场开放进程具有的共性
从实践上看,新兴证券市场的开放主要通过两种模式:有限直接开放模式和间接开放模式。 无论何种模式,在推进证券市场国际化的进程安排方面都具有一定共通性。
首先,从证券市场开放的时机看,新兴证券市场的发展和对外开放都是建立在经济实力迅速增强的基础之上的,多数国家和地区希图利用流动的国际证券资本进一步推动自身经济的发展和壮大。
其次,从证券市场开放进程中对外资准入的控制方式看,主要有以下四种:(1)对投资比例的控制,初步引入外国投资者时基本在10%到20%之间 ;(2)对投资领域限制,对于一些特殊行业,如金融、新闻、航空等设定更为严格的投资比例或者禁止进入;(3)对总体规模控制,主要是根据市场规模设定国际资本进入的总额;(4)对投资收益的汇出控制,对非居民在国内市场获得的资本利得规定具体的汇出时间或汇出比例。
第三,从证券市场投资品种的开放顺序来看,由于新兴市场国家和地区在证券市场国际化时的经济背景和证券市场发展状况,所以在各类投资品种对外国投资者的开放上具有三个明显的倾向:(1)首先考虑能吸引国际资本进入方面的业投资品种的开放,然后选择可能导致国内资本外流的投资品种的开放;(2)首先选择容易控制风险的投资品种的开放,然后选择不容易控制风险的投资品种的开放;(3)首先选择有利于国内金融机构拓展经营范围的投资品种的开放,然后选
择可能加剧国内金融机构竞争的投资品种的开放。以上三个倾向体现为新兴证券市场通常按照时间阶段的先后顺序逐步向外国投资者开放其各类投资品种。
最后,一国即使实现了证券市场的对外开放,当本国经济受到外来侵袭的时候,也将运用资本管制手段隔绝本国和外国的金融联系,为本国的结构改革提供必要的时间,如马来西亚1994年的资本流入管制和1998年的资本流出管制以及被国际经济学界广泛推崇的智利资本管制实践等。
除了上述在进程安排上的共通性外,与成熟证券市场相比,新兴证券市场对外开放都会面临来自四个方面的风险:
第一,证券市场对外开放意味着上市公司股权对外开放,国际资本进入证券市场通过对股权的控制从而进入实业领域,会造成控制或垄断国内产业。
第二,开放证券市场,会出现国际资本尤其是短期国际资本流动的加速,在国家缺乏实力的情况下,会造成国内资本的流失。
第三,开放证券市场,国际资本的流入容易滋生并加大经济泡沫,泡沫是金融风险的载体,泡沫的膨胀意味着风险程度的上升。
第四,开放证券市场,大量国际资本流入,从而形成大量国际债务,加大国际收支逆差。
(二)新兴证券市场开放进程存在的差异
新兴证券市场国家一般存在着金融压抑,以有限直接开放模式为主,其证券市场直接开放程度与资本账户自由化进程相联系。由于各个国家资本账户自由化的速度有差异,因而,其证券市场开放进程也可由此划分为激进式有限直接开放
和渐进式有限直接开放两种类型 。
以韩国与我国台湾地区为例:从1985年韩国证券市场有限度地允许外国投资者直接买卖韩国股票,至1991年7月,韩国公布了新外汇管制法案,开始实行外汇对外开放的新政策,打破了韩国30多年来的外汇管制,1992年1月3日韩国股市正式向外国投资者开放了直接投资,前后大致6年时间;而与韩国证券市场激进式对外开放相比,台湾证券市场对外开放速度比较平稳,它主要通过境外合格机构投资者(QFII)制度安排并分阶段放开对QFII的限制来逐步实现对外开放的,从1991年1月起允许QFII经审查后直接投资台湾证券市场,采用资格控制方式控制外国资本入市,至2003年底,历时12年之久的QFII制度才被宣告取消,境外投资者的资金可以自由地进出台湾市场,不会有任何限制。
证券市场对外开放在带来收益的同时也会产生风险,开放效果是由开放所带来的社会及经济收益与开放成本的比较。
通过对以上两种开放类型的比较,我们发现:
一方面,从收效上看,韩国、我国台湾地区证券市场开放后,其证券市场结构与质量均有明显变化与改善。随着韩国证券市场急速地对外开放,韩国证券市场结构发生了较大的变化,投资者结构从以个人投资为主转变为以机构投资为主。但是,相比之下台湾地区证券市场开放过程中其投资者主体结构变化不如韩国显著。   
另一方面,从风险上看,证券市场对外开放吸引了大量国际资本,为促进本国和地区经济发展提供了大量投融资机会,资本流入急速增加。尤其是韩国在激进开放模式下,其国际资本流入增速明显较快。随着开放的加快,韩国证券市场的风险在不断累积,证券市场对外开放的边际效应在下降,进入20世纪90年代,韩国证券市场对外开放及金融自由化步入快车道后,总投资对国内生产总值增长的贡献反而下降,开放效益递减,甚至为其1997年金融危机埋下隐患。
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三、我国证券市场开放的策略选择
通过对新兴证券市场开放进程的分析与透视,得出的结论是:我国作为一个发展中国家,应当根据国际国内形势和条件的变化自主地调整证券市场对外开放的具体措施,有步骤、分阶段地推进开放进程,最大限度地避免证券市场开放对我国产生的负面影响,也就是说应当选择一种渐进式的开放策略。理由如下:
1、我国证券市场目前是股本结构畸形的市场。上市公司一股独大,公司治理结构急需改善。流通股与非流通股并存,使占总股本1/3的流通股面对巨大压力,股价畸高。如果一旦证券市场全面开放,不仅因国内股票缺乏投资价值难以吸引国际证券资本,而且中外市场在股价上的巨大落差,必然导致国内股价大跌。同时,由于我国市场上没有做空机制 ,投资者难以避险。
2、我国证券市场尚处于国际化的起步阶段。商品、货币、资本是资源配置的三个层面。一个国家的开放顺序是从贸易开放到货币市场开放,再到资本市场开放。也就是说,在经历贸易自由化、汇率和利率自由化之后,证券市场才可能实现自由化。如果将开放的时序错乱,将会潜伏爆发金融危机的巨大风险。目前我国经济的开放程度尚处于商品市场国际化接近结束并向货币市场国际化转化阶段。短时间内不可能指望利率、汇率、资本项目的自由化来支持证券市场的全面开放。
3、我国证券市场规模还不能有效抵御市场开放风险。相应的金融资产规模支持相应规模的证券市场开放。目前我国证券市场总流通市值达1.5万亿元人民币(2004年2月底),仅相当于约1875亿美元,尚不及美国最大共同基金的资产规模。面对强大的国际资本,特别是国际资本快速的进出,以我国证券市场现有规模尚不具备抵御巨大冲击的能力。
4.人民币尚未在资本项目下自由兑换制约证券市场开放进程。人民币实现在资本项目下自由兑换的进程事关中国证券市场开放进程。在人民币尚未自由兑换的情况下证券市场不可能实现全方位开放。虽然少数国家和地区,如印度、我国台湾地区,通过实施FII和QFII 制度在资本项目未开放的情况下开放证券市场,但是在该制度实施的初期资本跨境流动的数量非常有限。由于我国证券市场本身存在着诸如流通股和非流通股并存等问题,即便实施QFII制度,吸引的国际证券资本一方面非常有限,另一方面主要吸引的也只是短期投机性资本。
5、我国证券监管体系有待完善。证券市场开放需要更高的监管水平,尤其是监管者对跨国界的交易行为的本质和特征有很强的评价能力,而且还需要有效、务实的国际合作。

第二节 我国QFII制度的法律分析

一、QFII制度的含义及法律框架
  一、经常居所在涉外民事关系法律适用法中的运用

  经常居所在国际上又称惯常居所。2010年我国涉外民事关系法律适用法通过时,考虑到民法通则第十五条及民事诉讼法第二十二条规定的“经常居住地”,该法采纳了“经常居所”的表述。

  在涉外民事关系法律适用法颁布以前,国籍和住所是我国属人法的主要连结点,经常居住地并不是我国确定涉外民事法律关系法律适用的一个连结点,它只是用来判定住所的因素。该法颁布以后,经常居所完全取代了住所,并部分地取代国籍。在该法第五十二条中,经常居所出现42次,规定在其中的25条之中,是该法出现频率最高的连结因素。

  从涉外民事关系法律适用法的规定来看,住所作为连结点被完全抛弃,国籍的功能也在弱化,仅作为替补性或者选择性的连结点出现在该法的规定中。这样规定,不仅使属人法的连结点在我国完成了从多元化向统一化方向的发展,而且使经常居所成为我国法院在处理涉外民商事案件法律适用的主要连结点。但经常居所的采用也不可避免地带来一些新问题,尤其是其自身的界定问题。

  二、我国经常居所的界定

  在判定住所时,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第九条规定,公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称《意见》)第五条亦作出了类似的规定。尽管此规定同时存在于民法通则和民事诉讼法领域,但关于经常居所可查阅的相关案件则屈指可数。在涉外法律关系的法律适用上,以经常居所作为连结点指引法律适用的尚无案件可查。结合上述规定和国内已有的实践,经常居所具有如下特点:

  1.经常居所不同于住所。公民以他的户籍所在地的居住地为住所。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,方能为经常居所。在经常居住地与住所不一致时,经常居住地视为住所。

  2.经常居所在中国的评估时间是一年,即经常居所必须是公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方。如果一个人只是偶尔住在一个地方一年或一年以上,该地不应该被考虑为该人的住所。实践中,“连续”居住只是一个相对的概念。临时的出差或离开经常居所地,并不构成对“连续”的中断。

  3.经常居所是“经常”的居所。一旦当事人决定离开且无意返回时,他可能立即丢失该经常居所。“经常”界定的不仅是居住的时间,也是居住的质量。

  在日本公民边某诉边某某案中,2005年初,原告被派到北京工作两年,被告亦随原告居住在北京。2006年底,原告边某起诉要求离婚,被告则提出管辖权异议。被告认为,他们并不是定居在北京,只有由于工作关系临时居住在北京。二人都没有获得在中国的永久居留权,他们即将返回日本。因此,一审法院没有管辖权。法院认为,原告被所属日本公司派遣到中国工作两年,由于其在中国的居留有效期及工作期限均即将届满,在原、被告近期内均不能在中国继续居留的情况下,对该案不予受理为宜。

  实际上,根据我国民事诉讼法第二十二条第一款的规定,对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。而根据《意见》第五条的规定,公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。本案之中,双方当事人在中国已连续居住近两年,因为现有的中国法律只判断居住期限,不判断居住意图,因此,经常居住地应该在中国,中国法院具有管辖权。然而,如果考虑到双方当事人将不可能在中国继续居住,而且也不打算在中国继续居住,当事人在北京的经常居所将因为当事人的抛弃而很快不复存在。因此,从该案中可以看出,在经常居所的判断中,仅仅判断居住的期限是不够的。

  三、经常居所界定的建议

  涉外民事关系法律适用法采用经常居所作为连结点,符合国际上立法的主流趋势。近年来,无论是海牙国际私法会议缔结的众多国际条约,还是欧盟的新近立法,经常居所均是主要的连结点。

  在1902年关于未成年人监护问题的公约中,海牙国际私法会议首次采用经常居所。之后,在海牙国际私法会议缔结的条约中,经常居所成为运用最多的连结点之一。在儿童保护、父母责任、继承等领域,经常居所通常是相关海牙公约的主要连结点。在欧盟,经常居所已经被其新近的一些国际私法条例广泛采纳,诸如《关于合同义务法律适用的第593/2008号条例》(《罗马条例I》)、《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》(《罗马条例II》)等。

  专门性国际组织缔结的条约以及最大的区域联盟的立法能够充分说明晚近经常居所在法律适用领域的重要地位和价值。然而,在大多数国家和地区,经常居所只是一个事实概念,通常由法官根据案件的具体情形,并主要通过分析当事人的居住事实和居住意图,进行自由权衡。

  在海牙国际私法会议条约中,尽管经常居所作为连结点多有运用,但海牙国际私法会议一直拒绝去界定经常居所。这种做法的目的是让经常居所远离技术性的界定,避免僵化地适用这一概念。在欧盟,在确定一个人的经常居所上,居住的期限和连续性,与该人及其居所有关的人身和职业联系等,均应被考虑。而当事人的居住意图更是权衡的重要因素。

  在我国,涉外民事关系法律适用法公布之前,由于属人法的连结点主要是国籍和住所,实践中,关于经常居所的案件非常少。毫无疑问,中国法院应通过具体的实践逐步探索经常居所的标准,尤其是评估期间和定居意图。法院结合案件的情况综合考虑的因素包括:当事人搬迁的原因、家庭成员随住情况、居住的长度和连续性、个人的职业状况、居住地的财产状况、个人的意图,等等。在经常居所的界定上,我国也应赋予法官一定的自由裁量权,使法官能够结合具体案情灵活处理经常居所的界定,以维护我国国民合法的权益。

  (作者单位:武汉大学法学院)

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