热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

成都市文物保护管理条例(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:52:59  浏览:8479   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

成都市文物保护管理条例(修正)

四川省成都市人大常委会


成都市文物保护管理条例(修正)
成都市人大常委会


1992年10月23日成都市第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过1993年4月18日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 根据1999年4月3日四川省第九届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于批准成都市人民代表大会
常务委员会(关于修改成都市文物保护管理条例的决定)的决定》修正

第一章 总 则
第一条 为加强成都市文物的保护管理,根据《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》)、《文物保护法实施细则》和《四川省文物保护管理办法》,结合我市实际,制定本条例。
第二条 在本市行政区域内,下列文物受国家保护:
(一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、古窖藏、古窑址、石窟寺、石刻及其附属物;
(二)与重大历史事件、革命运动和著名人物有关,具有纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物等;
(三)历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;
(四)革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等;
(五)反映历史上各时代和各民族的社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。具有科学价值的古脊椎动物化石、人类化石和古树名木同文物一样受国家保护。
第三条 本市行政区域内地下、水域中遗存的一切文物,属国家所有。古文化遗址、古墓葬、古窑址、石窟寺等和机关、部队、全民所有制企业事业单位管理、收藏的文物,属国家所有。国家指定保护的纪念建筑、古建筑、石刻等,除国家另有规定外,属国家所有。
第四条 属于集体和个人所有的纪念建筑物、古建筑和传世文物,所有权受法律保护。文物所有者必须严格遵守国家保护、管理文物的各项有关规定。
第五条 在我市的各级机关、团体、部队、企事业单位和个人都有保护文物的义务。

第二章 管理机构
第六条 市文化行政管理部门主管全市文物保护工作。区(市)、县文化行政管理部门负责本辖区内的文物保护工作。
第七条 市人民政府遴选有关方面专家、学者和有关部门组成市文物保护管理委员会。市文物保护管理委员会在市人民政府领导下,指导全市文物保护工作,协调处理文物保护工作中的重大问题。
第八条 建设、规划、公安、工商行政管理、园林、宗教等有关部门应在各自的职能范围内,密切配合文化行政管理部门加强对文物的保护管理。
第九条 文物的保护管理经费列入本市各级地方财政预算,拨由同级文化行政管理部门统一管理,专款专用,并逐年增加文物保护经费。地面文物的维修费用列入城市维护费预算项目,拨由文化行政管理部门统筹安排。

第三章 文物保护单位
第十条 古建筑、石窟寺、石刻等地面文物,应根据其历史、艺术、科学价值,分别确定为国家、省、市和区(市)、县级文物保护单位。文物保存特别丰富、具有重要文物价值和特点的城镇,由市文化行政管理部门会同建设行政管理部门推荐申报为历史文化名城(镇)。
第十一条 各区(市)、县文化行政管理部门应负责建立健全本辖区内各级文物保护单位的管理制度,做到有保护标志、保护范围、专人管理和有科学的图文档案。
第十二条 在各级文物保护单位拍摄电影、电视和拓印古代石刻的,必须按所拍摄文物保护单位的级别,报同级文化行政管理部门批准后方可进行。
第十三条 各级文物保护单位应有保护范围和建设控制地带,保护范围和建设控制地带经文化行政管理部门和规划行政管理部门共同划定后,按国家规定的审批权限办理。
第十四条 在文物保护单位的保护范围或建设控制地带内的基本建设项目的立项要事前征得文化行政管理部门的同意,文化行政管理部门参与建设项目选址等有关文物保护设计方案的审核;文物保护和考古调查、勘探、发掘经费,列入建设工程投资预算。
第十五条 不准擅自拆除、改建、迁移地面文物。如有特殊需要的,属已公布为文物保护单位的,应按文物保护单位的级别,报经同级人民政府和上级文化行政管理部门同意;其他地面文物应报经当地区(市)、县人民政府和市文化行政管理部门同意。
第十六条 机关、部队、企业事业等单位使用、管理文物保护单位的,应切实做好文物的维修保护工作,并接受当地文化行政管理部门的监督和业务指导。维修修养工作应遵循不改变文物原状的原则;维修计划和方案,要经同级文化行政管理部门同意。
第十七条 各级文物保护单位,可根据实际情况由文化行政管理部门报经同级人民政府批准,开辟为博物馆、文物旅游开放点,或设置文物研究、保管机构。定为文物保护单位的宫观、寺庙、庵堂、宗祠等,按国家有关规定进行保护和管理。

第四章 文物建筑
第十八条 本条例所称“文物建筑”,是指尚未列为文物保护单位的经市人民政府审定并公布的各类具有历史、艺术、科学价值的建筑物、构筑物。
文物建筑由市人民政府批准设立的文物建筑鉴定委员会确认。
第十九条 文物建筑由使用者负责保护和维修,维修方案应先送市文化行政管理部门审核同意后,再按规定程序报批。
第二十条 任何使用者不得擅自改变文物建筑的原貌或拆除、移动文物建筑。
确因城市建设需要迁建文物建筑的,应报经市人民政府批准,所需费用由建设单位承担,列入建设工程投资预算。
第二十一条 承担文物建筑维修或迁建工程的施工单位,必须具有相应资质等级,并由市文化行政管理部门组织有关部门和专家,依据工程的性质对其承接工程的条件进行确认。
施工单位必须严格按照维修或迁建方案施工,接受市文化行政管理部门的监督。
工程竣工后,由市建设行政管理部门会同市文化行政管理部门组织验收。

第五章 考古发掘
第二十二条 一切考古发掘工作,必须履行报批手续,任何单位或者个人都不得私自发掘。考古机构或大专院校在本市行政区域内进行地下文物调查、考古勘探、考古发掘的,事前应征得文化行政管理部门同意,并按国家规定办理报批手续。涉外发掘按《中华人民共和国考古涉外工作
管理办法》执行。
第二十三条 市和区(市)、县文化行政管理部门应在文物普查的基础上,会同规划、建设等有关部门划定地下文物保护范围。
地下文物保护范围内进行基本建设的单位,应在扩初设计前到市文化行政管理部门办理地下文物调查勘探手续,勘探试掘后,建设单位持市文化行政管理部门的“地下文物调查勘探试掘完毕通知书”向规划行政管理部门申请办理建设工程规划许可证。
第二十四条 在本市行政区域内进行大型基本建设时,建设单位要事先会同市文化行政管理部门在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行文物调查或勘探工作。对调查、勘探中发现的文物,由文化行政管理部门与建设单位商定后,在三十日内提出处理办法。
第二十五条 在基本建设施工或者农业生产中,任何单位或者个人发现文物,应立即停止施工或局部停工,保护好现场,并及时报告当地文化行政管理部门。文化行政管理部门应在接到报告后十五日内作出处理意见,对重要发现必须及时报请上级文化行政管理部门处理;考古发掘单位
与建设单位应积极配合,及时进行清理发掘。
第二十六条 在生产建设中发现的古文化遗址、古墓葬、古窖藏、古窑址等地下文物需就地保护的,由市文化行政管理部门报经市人民政府批准停止该处建设。
第二十七条 因配合基本建设进行文物勘探、考古发掘的,所需经费和劳动力由建设单位列入投资计划和劳动计划,或者报上报计划部门解决。
第二十八条 考古发掘出土的文物,应由发掘单位整理、修复、登记,及时向文化行政管理部门提出发掘情况的报告,并尽快写出发掘报告或发掘简报。出土文物由文化行政管理部门按照规定指定收藏单位收藏;考古发掘单位需将出土文物留作标本的,须按有关规定办理手续。

第六章 馆藏文物
第二十九条 市和区(市)、县博物馆、纪念馆、展览馆、陈列馆、文管所、文化馆、图书馆及其他全民所有制企事业文物收藏单位要根据文物等级,设置藏品档案,建立严格的管理制度,做到制度健全、账物清楚、保管妥善、检查方便,确保文物的安全,并向当地文化行政管理部门
登记。
第三十条 全民所有制企事业文物收藏单位对收藏的文物应进行认真的鉴定,并按国家规定标准划分其等级。鉴定工作由市文化行政管理部门组织进行。
第三十一条 借用、调拨和交换馆藏文物,必须向文化行政管理部门办理报批手续。属珍贵文物的藏品,由市文化行政管理部门按文物级别报经上级文化(文物)行政管理部门批准。
第三十二条 未经市文化行政管理部门同意,不得把馆藏文物作为任何文艺演出、拍摄电影、电视及摄影活动的道具,严禁将馆藏文物出卖或出租。

第七章 流散文物及文物出境
第三十三条 收藏有文物的非全民所有制单位和个人,必须遵守《文物保护法》和本条例。需要出售的文物,由文化行政管理部门指定的单位收购。
任何单位和个人未经批准,不得从事文物收购经营活动。
第三十四条 非全民所有制单位和个人保存、收藏的文物,可以要求文化行政管理部门进行鉴定、登记,文化行政管理部门及其工作人员应当为其保守秘密。
第三十五条 外贸、银行、冶炼厂、造纸厂及供销社、信托商店、废品收购、典当等单位,对收购的各类古旧器物、书画碑贴、革命文献、手稿、书刊等,在发运、出售、冶铸、化浆之前,应拣选掺杂在其中的文物,并妥善保管,及时移交给文化行政管理部门指定的文物收藏单位收藏
。移交的文物应按规定合理作价。文物的拣选工作应接受文化行政管理部门的指导。
第三十六条 外地来我市收购、征集文物者,经市文化行政管理部门同意后,应按指定范围和方式收购、征集文物运出本市,须经市文化行政管理部门审查。本市各文物单位收购、征集的文物,要及时造册报市文化行政管理部门备案。
第三十七条 我市执法部门依法没收的文物均属国家所有,应在结案后三十日内移交文化行政管理部门指定的文物收藏单位收藏、保管。
第三十八条 携运文物出境或文物出国展览,按照国家有关规定办理。

第八章 奖励与处罚
第三十九条 有下列事迹之一的单位或个人,由市区(市)、县人民政府或文化行政管理部门给予相应的精神和物质奖励:
(一)认真执行《文物保护法》和本条例,保护文物成绩显著的;
(二)发现遗址或文物及时采取保护措施,及时上报或上交的;
(三)为保护文物与违法犯罪行为作坚决斗争的;
(四)将个人收藏的重要文物捐赠给国家的;
(五)文物征集、拣选工作有显著成绩的;
(六)在文物面临破坏危险时,抢救文物有功的;
(七)在文物保护的科学技术上有重要发明创造或其他重要贡献的;
(八)长期从事文物工作有显著成绩的。
第四十条 有下列行为之一的,给予行政处罚:
(一)刻划、涂污、损坏国家保护的文物尚不严重的,或者损毁、移动、拆除文物保护标志的,由公安机关或文物所在单位责令赔偿损失,并处以二百元以下罚款;
(二)在地下、水域及其他场所中发现文物隐匿不报的,不上交国家的,由公安机关给予警告或处以二百元以下罚款,并追缴其非法所得文物;
(三)对不承担文物建筑保护维修责任的使用单位,由所在地文化行政管理部门督促执行;拒不执行而造成文物建筑损毁的,由市文化行政管理部门责令恢复原状,并处以五千元以上一万元以下罚款;
(四)擅自改变文物建筑的原貌或拆徐、迁建文物建筑的,由市文化行政管理部门责令恢复原状,并处以一万元以上二万元以下罚款;
(五)未经文化、规划行政管理部门同意,在文物保护单位保护范围或建设控制地带内修建建筑物、构筑物的,由规划行政管理部门或规划行政管理部门根据文化行政管理部门的意见责令停止建设并拆徐;属于规划行政管理部门违反有关规定审批的,由同级人民政府责令纠正;
(六)未经批准进行考古勘探、发掘的,由市文化行政管理部门责令停止勘探、发掘,并追究直接责任人的行政责任;
(七)未经批准进行文物经营活动的,由工商行政管理部门或文化行政管理部门没收其非法所得和非法经营的文物,并可处以二万元以下罚款;
(八)文物经营单位经营未经文化行政管理部门许可经营的文物,经工商行政管理部门会同文化行政管理部门或文化行政管理部门检查认定后,由工商行政管理部门没收非法经营的文物、没收违法所得,可以并处五千元以上二万元以下罚款;
(九)国有博物馆、图书馆、考古队(所)等单位未经同级文化行政管理部门批准将文物出售或私自赠送给其他国有博物馆、图书馆等单位的,由文化行政管理部门责令追回出售、赠送的文物,没收其违法所得,或处以非法财物二至五倍的罚款;对主管人员或直接责任人由其所在单位
或上级机关给予行政处分;
(十)擅自拓印、复制国家文物的,由市文化行政管理部门没收其成品、半成品,并可处以一千元以下罚款;造成文物损坏的责令赔偿损失,并根据文物损坏程度,处以二千元以下罚款。
第四十一条 行政处罚所得罚没收入缴归国库。
第四十二条 违反《文物保护法》和本条例情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 当事人对行政处罚不服的,可在接到处罚决定之日起十五日内,自作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议;对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起三十日内向人民法院起诉。也可直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或不起诉又不履行处罚决定的,由作出处
罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第九章 附 则
第四十四条 凡是《中华人民共和国文物保护法》、《文物保护法实施细则》和《四川省文物保护管理办法》已有规定,本条例没有再作出具体规定的,一律按国家和省的法律、法规规定执行。
第四十五条 本条例具体应用中的问题,由成都市人民政府负责解释。
第四十六条 本条例自公布之日起执行。



1993年4月18日
下载地址: 点击此处下载

长春市人民政府关于中环路开发建设若干规定

吉林省长春市人民政府


长春市人民政府关于中环路开发建设若干规定
长春市人民政府



第一条 为了加速我市城市基础设施建设,缓解城市道路交通拥挤的矛盾,促进全市经济与社会发展,保证中环路开发建设的顺利进行,根据国家有关法律、法规和规章的规定,制定本规定。
第二条 中环路道路红线两侧各二百米的范围,为中环路开发建设地区,具体用地范围由城市规划主管部门划定。凡在建设区内进行新建、扩建工程项目,均须遵守本规定。
本规定所称中环路由下列十二条道路连接组成:青岗路—台北大路—铁北四路—东荣大路—远达大街—东盛大街—卫星路—前进大街—宽平大路—春城大街—普阳街—青年路。
第三条 中环路开发建设地区的开发建设由中环路工程建设指挥部按照“统一政策,统一规划,统一征地拆迁,统一建设,统一管理”的方针具体组织实施。地区内的建设项目,由中环路工程建设指挥部组织招商,统一到规划、土地、建委等有关部门办理建设审批手续。
第四条 中环路开发建设地区的建设用地,由中环路工程建设指挥提出用地计划,到规划、土地筹管理部门办理审批手续。土地出让收入全部留用于中环路道路工程建设。
第五条 中环路工程建设指挥部投资建设的商品房屋,使用人可以购买或承租;拆迁安置后的剩余房屋,可以按商品房屋出售。以上收入全部用于中环路道路工程建设。
中环路道路工程全部竣工后,其出租或未售出的房屋由市房地局的物业管理公司依照物业管理规定统一管理。
第六条 由中环路工程建设指挥部投资建设的工程项目免征城市配套费、商业网点配套费、人防设施配套费以及各种增容费、管理费等。
第七条 通过开发所积累的资金,要到市财政专户存储,按照专款专用的原则,根据实际需要,纳入年度城市建设计划,全部用于中环路的道路、桥梁、排水及路灯等建设,不得挪作他用,市财政、审计等有关部门应对其资金使用情况进行监督。
第八条 任何单位和个人均应支持中环路开发建设。对于阻碍开发建设人员执公务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定进行处罚。
第九条 从事中环路开发建设的工作人员,必须严格执行有关法律、法规,秉公办事,清正廉洁,对玩忽职守、滥用职权、弄虚作假、徇私舞弊的,由其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第十条 本规定由长春市人民政府法制办公室负责解释。
第十一条 本规定由市城建局负责组织实施。
第十二条 本规定自公布之日起施行。



1995年9月5日
不要被外国人忽悠了——关于正当防卫的法律与法理答雅典博友Protagoras

龙城飞将


  我在博客上发表《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感,兼及法官不能解释法律(九)》,法家发表了评《锯箭与后半截》,并将此文贴在我的博文的下边。然后,我俩个老兄弟就这个问题进行了一些讨论。为了回复法家,都耽误了去公园打拳。这是今天早上的事情。刚才打开电脑,发现又有一些博友踊跃地参加到中来,把大家彼此的讨论意见拷贝下来,用word计算了一下,居然有几千字。这些内容成为我的另一篇博文:《法家梁剑兵等诸位博友因关于法律解释的讨论》。
  事情的发展总是有点戏剧性。法家可能看到我这篇博文了,但还没有回复我。但另一位博友热情地发言了。博友Protagoras给我留了言,并且把他的留言成为博文发表在雅典学园。接下来,博友wensidun也留下了他的评论。现在对他的文章进行回复:

  我非常同意博友wensidun所讲的第三点,即在中国讨论刑事问题,应当以中国的刑法为标准。若讨论刑事立法问题,则可以借鉴国外的刑事法学理论。

  Protagoras 批评我和法家,“不学刑法学,如何谈论刑法解释?”这就把我问糊涂了。在网络上,总有人说我不懂法,包括法家也讲过这样的话。但我一直没有得到他们确切的信息:我哪句话不懂法。难道我比那些胡说八道的泰斗还不懂法?至少有些泰斗是在睁着眼睛说瞎话。
  那么,如何才是学了刑法?Protagoras给我们开出的药方是使用“阻却事由”这个概念。这就真把我这个不懂法的人弄糊涂了。我想问一声,“阻却事由”是外国刑法学的概念,还是中国刑法的概念?若是外国刑法学的概念,是属于刑法的法理学,还是法律学?批评者在讲这话的时候有没有分清楚刑法的法理和法律?在讨论许多案件的时候,我发现许多著作等身的泰斗大师往往会与人们玩概念的捉迷藏,该讲法律的时候他们就用法理来胡搅和,该讲中国法律的时候他们就用外国的法律胡掺和,该讲中国法理的时候他们用外国的法理代代替。他们忘记了,这是在中国,讨论中国的刑事司法实践问题,不是理论问题,不是立法问题。

  Protagoras讲道:“正当防卫是刑法上的积极抗辩,即所有要件都成立为犯罪时,由被告方主张合法的防卫而消除罪责或免除、减轻罪责。”
  我不太同意这样的观点,这实质上是邓玉娇判决书上的观点。而且,这样的表述方法太理论化,使我们这些不懂法律的人难以理解,最好是直接使用法律的规定,刑法上的语言,最好不要在刑法之外另辟蹊径。
  遇到刑事案件,应当把刑法作为一个体系来适用,不可割裂。以邓玉娇案为例,这是有些人说她是正当防卫,又防卫过当,又有人说她属于特殊防卫,此时应当将刑法的总则、刑法20条与与刑法第234条结合运用。即应当先确定她是正当防卫,还是主动攻击别人。若是后者,直接适用234条。若是前者,则看后果。若一般的伤害,仅对加害人赞成一定程度的伤害,则为一般的正当防卫。若超过正当限度,为防卫过当。注意,是由于防卫而过当,并不是主动攻击别人。若是造成加害人死亡、重伤等,则看是不是正处于第三款所讲的几种情形。决不可以倒过来。
  邓玉娇案的判决存在的问题,是把法律的适用割裂开来。第一,割裂了20条和234条之间的关联。第二,割裂20条三款之间的关联。而且在判决书证明顺序上也是前后颠倒,它是先说邓玉娇犯了故意伤害罪,后说有防卫、自首等情节。显然是本末倒置。

  Protagoras 指出,【注意】“消除罪责与免除、减轻罪责的区别,正是龙飞君想表达而又没有表达清楚的”。
  我觉得Protagoras是误读我的观点,实际上他根本没有仔细读我的文章,也没有仔细读法家给我的留言和我的回复。我所要说的是,在邓玉娇案件上,在事实已经查清的情况下,适用法律时应当20条与234条结合运用,20条应当统一考虑,这样得出的结论,即判决才是符合立法精神的。
  再具体一点说,我的逻辑是,确定邓玉娇是正当防卫——确定她是面临刑法20条第三款之强奸犯罪¬——她造成加害人伤亡不负刑事责任。而判决书的逻辑却是颠倒黑白:确定邓玉娇故意伤害他人致死——确定邓玉娇有自首、精神病、正当防卫的情节——定罪,但不判刑。实际上判决书是充满矛盾的,既然故意伤害他人致死这个结论成立,无论什么情节也不至于到免于刑罚的地步。

  接下来,Protagoras【给一个参考答案】:“冈特.施特拉藤韦特《刑法总论》(p75):‘与阻却事由无关,但却属于正当防卫的,是有关防卫过当的特殊规则,即由于惶惑、害怕或者恐惧而防卫过当的,不受刑罚处罚。这只涉及到纯粹的免责理由。该规则只适用于法律列举出的几种微弱情绪,而不适用于激怒、复仇等强烈的情感。’”
  果然是参考,只能给人们参考,因为这结论根本不可靠。最大的问题是容易把国内真正没学懂法学的人弄?骸?br>   第一、在中国,遇有正当防卫的案件,只能执行《刑法》第20条,不能执行冈特.施特拉藤韦特《刑法总论》。换句话说,不能用外国人写的刑法法理学著作代替中国的刑事法律。
  第二、刑法第20条全部都在讲正当防卫。第一款界定正当防卫的条件。第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴,就是说,在正当防卫时有一部分行动超出了必要的限度,超出部分为防卫过当,但一定是在正当防卫成立的前提下才能构成防卫过当。若正当防卫不成立,那就是群殴或是主动攻击别人,不适用《刑法》20条。正因为是这样,第二款才明文规定防卫过当应当负刑事责任时,“应当减轻或者免除处罚。”第三款讲特殊防卫仍属正当防卫,此时的话语讲得非常明白,遇有第三款所列之特殊情况时受害人即使造成加害人伤亡亦不负刑事责任,不属于防卫过当。在适用法律时这三款内容应当联系在一起,不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
  换言之,正当防卫内涵已经由第一款讲明,其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害(由第一款涵盖其外延),防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害,而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。
  所以,正当防卫,防卫过当,特殊防卫,当邓玉娇这个弱女子遇到紧急情况,从来都是善良温顺的她如何能在瞬间把正义与非正义分得清楚?她有时间作这个思考吗?她是在把邓贵大击翻在地之后又不停在用刀剌他吗?如何界定这个瞬间发生的正当防卫与防卫过当?
  Protagoras 所谓“由于惶惑、害怕或者恐惧而防卫过当的,不受刑罚处罚”,是属于定罪不处罚,还是不定罪不处罚,我们不得而知,希望Protagoras君能够指点迷津。
  “防卫过当的特殊规则……只适用于法律列举出的几种微弱情绪,而不适用于激怒、复仇等强烈的情感”,对应我国的《刑法》第20条的哪些内容,我们不得而知,可知指点迷津?

  紧接着,Protagoras为我们诠释他的外国刑法理论:“ 正当防卫可以区分为(1)阻却(即消除)罪责的防卫与(2)免除(即宽宥)的过当防卫,法律规定的无限防卫属于前者;进一步必然还存在(3)不能免除(但仍可适度宽宥处罚尺度)的过当防卫。
  在这种语境上,我们可以明显地看到两种正当防卫概念:
  一、属于第(1)情况的正当防卫,其余则对应为过当防卫
  二、属于(1)(2)(3)情况的正当防卫,即基于客观存在防卫情景的或可阻却定罪、或可免除罪责、或可宽宥定罚的防卫。在这个概念上,过当防卫不是其矛盾概念,而是其种概念。
  概言之,“正当防卫”一词(注意是语词),可以表达两个不同的概念:正当无罪防卫,正当条件防卫(条件正当,防卫可能正当、可能过当)。”
  我硬着头皮读了几遍Protagoras的这番话,我真的不懂Protagoras所说的刑法了,这段话给人的感觉就是云山雾罩。我很怀疑这段话的译者有没有把外国作者的意思弄明白。也很怀疑视外国作家“金玉良言”为圭臬的中国法学家们是否搞清楚了没有外国人的思维,是否搞清楚了没有外国的月亮是不是比中国的圆?很怀疑这是在讲中国,还是外国?
  在中国,研究中国条件下的正当防卫,要用中国的语境,中国的法律,不要用外国的语境,外国的法律。这是在中国从事法律研究的基本出发点。外国的法理是与外国相对应的,拿它来解释中国的法律,难免不会牛头不对马嘴。Protagoras虽然如新月一样,很热心地给我介绍书读,并且很负责任地教训我们没有学好刑法,好像我们是一张白纸,但他其实是多余的思维了。其实,能够获得教训别人的资格,应当首先明白别人在讲什么,要与别人的概念对上频道,不要说到两岔。
  关于正当防卫,Protagoras给我们开出了这样的清单:“正当防卫可以区分为(1)阻却(即消除)罪责的防卫,(2)免除(即宽宥)的过当防卫,(3)不能免除(但仍可适度宽宥处罚尺度)的过当防卫……概言之,‘正当防卫’一词(注意是语词),可以表达两个不同的概念:正当无罪防卫,正当条件防卫(条件正当,防卫可能正当、可能过当)”。这哪里是清单,简直是一本糊涂帐。我们不得不向Protagoras请教,你这分类是依据中国的法律,还是那个外国教授?你讲的这几个概念之间是什么关系?哪个是种概念,哪个是属概念,种概念的外延相加是不是等于属概念的外延?每个概念具体是含义?
我们还得向Protagoras君请教,你的正当防卫理念是讲中国的刑法20条吗?如果是,法律已经规定得十分清楚,还需要你来新的解释吗?如果不是,能够用外国的理论来代替中国的刑法吗?

  最后,Protagoras君用传神之笔为我们点化出【刑法第20条的关键】:“刑法20条的关键……并非无限防卫权……邓玉娇行为最复杂的因素在于“惶惑、害怕或者恐惧”与“激怒、复仇”情绪难以区别……依据无罪推定法理……在侵害与防卫的复杂暧昧情况下,法律只能偏向防卫人……公民,请你不要选错了法律角色。”
  可能我们是悟性太低,如果我们是没有学过几年法学和法律,仅仅读《刑法》20条,可能我们不明白法律的含义。一旦我们被强拉去听专家们布道,可能就越发糊涂了。从Protagoras的叙述来看,我无论如何也不明白他所说的《刑法》第20的关键是什么。
  我同意Protagoras君“刑法20条的关键……并非无限防卫权”,但一定是包括无限防卫权在内的正当防卫这个大的范畴。
  难道《刑法》20条的关键是“邓玉娇行为最复杂的因素在于‘惶惑、害怕或者恐惧’‘与‘激怒、复仇’情绪难以区别”?中华人民共和国《刑法》而不是法理,也不是冈特.施特拉藤韦特所在国家的法律和法理,有这样的规定吗?
  “依据无罪推定法理”,这话出自Protagoras君之口,我为之称赞,但又为之惋惜。称赞的是他造成无罪推定这一重要刑法原则,实际上也是刑法的大的规范。惋惜的是他把这理解为法理。
  无罪推定,又可称为无罪类推(与有罪类推相对应),简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前,应视其无罪。无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行,必须有充分、确凿、有效的证据,如果审判中不能证明其有罪,就应推定其无罪。
  众所周知,无罪推定最早是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的。1764年7月,意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中,抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定,提出了无罪推定的理论构想:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。” 无罪推定是一种典型的直接推定,无须基础事实即可证明无罪这一推定事实的存在。换言之,证明被告犯罪的责任由控诉一方承担,被告人不负证明自己无罪的义务。在这个阶段,可以说,无罪推定是一个法理。
  无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则,是国际公约确认和保护的一项基本人权,也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。1948年无罪推定原则在联合国大会通过的《世界人权宣言》这一联合国文件中被首次得以确认。该宣言第11条(一)规定:“凡受刑事控告者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。” 1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”《欧洲人权公约》第6条第2项规定,任何被指控实施犯罪的人在依法被证明有罪之前应被假定为无罪。我国参加制定的《联合国少年司法最低限度标准规则》也规定了此原则。
  无罪推定这一原则对于保障被告人的诉讼权利、诉讼地位发挥了巨大的作用。因此,《美国联邦宪法》第5条、《加拿大宪法》第11条、法国2000年最新修改的刑事诉讼法典以及《俄罗斯联邦宪法》第2 章第40条等世界上大多数国家都将其作为一条重要的法治原则规定于宪法中。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1