上海市高层次中医师承教育工作管理办法
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上海市高层次中医师承教育工作管理办法
上海市高层次中医师承教育工作管理办法
沪卫中医[1999]26号
各区县卫生局、各医学院校及附属医院、局属医疗单位：
为加强上海市师承教育工作的管理，现制定《上海市高层次中医师承教育工作管理办法》并印发给你们，请认真贯彻执行。实施过程中如有问题，请及时与我局中医处联系。
附件：上海市高层次中医师承教育工作管理办法
上海市卫生局
一九九九年十月十四日
上海市高层次中医师承教育工作管理办法
第一条依据《上海市发展中医条例》有关规定，制订本办法。
第二条本办法所称的高层次中医师承教育工作(以下简称师承教育)，是指采取跟师带教为主的方式，以临床实践为主，继承研究著名中医(含中西医结合，下同)专家的学术经验，培养高层次中医临床(含临床科研)人才的教学工作，属于继续教育的范畴。本市的师承教育适用本办法。
第三条市卫生行政管理部门是本市师承教育的主管部门。市卫生行政部门设立师承教育办公室，负责本市师承教育的日常管理工作。
第四条市卫生行政部门组织成立师承教育专家委员会，负责指导老师的评议。
第五条师承教育的指导老师，必须同时具备以下条件：
(一)具有正高级专业技术职务的在职或在岗的中医专家。
(二)从事本专业工作30年以上.。
(三)在全国或本市享有盛誉。
(四)医德高尚，身体健康，能够胜任师承教育工作。
第六条指导老师遴选程序
遴选指导老师的程序是：专家所在单位推荐并征得专家本人同意后，报上级主管部门初审，初审同意后，报市卫生行政部门，经师承教育专家委员会评议，由市行政部门审核批准。
第七条继承人必须具备以下基本条件：
(一)具有大学本科以上学历，在本市医疗机构从事中医、中西医结合工作，具有中级以上专业技术职务。
(二)年龄在45岁以下。
(三)中医基础扎实，品学兼优，有长期从事名中医专家学术经验继承研究的决心。
第八条选拔继承人的程序是：个人申请，单位推荐，报上级主管部门同意后报市卫生行政部门，由市卫生行政部门组织理论考试和实践考核，择优录取。选配时需征得指导老师同意。
第九条市卫生行政部门可根据不同培养目的和对象，采取多种形式的师承教育并制订相应的继承人所必备的其他条件。
第十条师承教育的教学期限一般为连续三年，原则上不得中断。
第十一条指导老师与继承人应当签订师承教学协议，共同制定师承教学计划。师承教育期间，继承人所在单位原则上不再安排其从事与继承学习无关的工作；指导老师所在单位，应保证指导老师有足够的时间承担师承教育，并为师承教育创造必要的条件。
第十二条继承教育，应以跟师临床实践为主，坚持传统教学与现代教学相结合，着重提高中医理论水平与临床创新能力；采取分级管理，集中上课，分散带教，定期考核的教学方法。若指导老师中途因故停止带教，经市卫生行政部门同意，可转跟相近专业的指导老师继续学习，继承人继承学习不满两年半者，不得参加结业考核。
第十三条师承教育过程中必须进行考核，师承考核的内容分临床实践和专业理论的考核，采取学分制。师承教育考核的形式分平时考核、阶段考核和结业考核。平时考核的主要依据是平时跟师随诊记录和月记，平时考核由师承办公室实行。阶段考核每半年至一年一次，由师承教育办公室组织专家进行，阶段考核不合格者报经市卫生行政部门批准取消其师承继承人资格。继承人学习期满，由师承教育办公室聘请专家组成专家评审委员会统一进行结业考核，结业考核应严格按照规定的考核指标、考核方法和考核程序进行，结业考核不合格者，不予结业出师。
第十四条市卫生行政部门每年拨出一定的中医师承教育专款，继承人所在单位应在本单位职工教育经费内单列出一定数额的经费进行匹配，作为师承教育的专项补助经费，由师承教育办公室统一管理使用。师承教育的专项补助经费主要用于开展继承工作所需的教材、带教津贴、集中培训、外出进修、临床科研等。师承教育经费必须专款专用。
第十五条上海市卫生行政部门对出师继承人的结业考核进行验收，对通过验收者，发给出师或结业证书，对合格者的指导老师发给荣誉证书。
第十六条指导老师和继承人在师承教育期间的工资(或离退休费)、奖金及其他福利待遇均由原单位发放，其带教津贴由市卫生行政部门根据实际情况另行规定。
第十七条继承人在师承教育期间的工资、奖金及其他福利待遇均由原单位发放。
第十八条本办法由市卫生行政部门负责解释。
第十九条本办法自发布之日起执行。
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由法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定引发的思考
阮能文
为了依法惩处交通肇事犯罪活动，最高人民法院颁布了《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]3号）（以下简称）,《解释》第二条第一款规定：交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。《解释》第四条规定：交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以下七年以下有期徒刑：死亡两人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡六人以上，负事故同等责任；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。
一、仁智互现、聚讼盈庭的不同反响
依据《解释》第二条第一款第三项和《解释》第四条第三项之规定，在交通肇事案件中，造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，只要无能力赔偿数额在三十万元以上的，就应该承担相应的刑事责任，对该规定进行反面解释即是无能力赔偿数额在三十万元以下的，不承担刑事责任而承担相应的行政责任或者民事责任，刑事赔偿从而具有确定罪与非罪之功效。在构成交通肇事罪的前提下，无能力赔偿数额在六十万元以上的，作为交通肇事罪的“具有其他特别恶劣情节”，即应判处三年以上七年以下有期徒刑，于此，“无能力赔偿数额在六十万元以上的”成为交通肇事罪的加重情节，有无能力赔偿相应数额又成为刑罚加减的重要依凭。
此规定一出台，立刻引发了刑法学界和司法实践领域有关刑事责任承担的平等性、刑事责任和民事责任能否相互转换的激烈论争，反对者有之，赞成者有之，其中反对声音尤烈。有论者认为，刑事责任承担得平等性要求行为人是否承担刑事责任以及承担刑事责任得程度大小，都必须一律以法律的标准来裁决，不应以行为人的身份、地位、财富、性别种族为转移[1]。也有人对该条款的有效性进行责问，如有学者认为，此规定实际上是将易科制度引进到我国的刑事司法实践中，易科制度应该是刑事立法所赋予的权力，而不是司法解释自身定制的权力，尤其是《解释》易科的不是刑而是罪[2]。这一规定实际上是确立了一个刑法从未使用过的规则，即刑事案件中，行为人对刑事责任的承担，在一定条件下转化为仅仅对于民事赔偿责任的承担，实际上表明刑事责任和民事责任可以转化，这种转化缺乏法理的有力支撑，没有法律上的依据，所产生的积极意义小于随之而来的负面影响[3]。交通肇事致使公私财产遭受重大损失的，责令肇事者将他人的损失全部赔偿，正是采用民法手段予以解决，发挥民事责任制裁和预防功能的一个有效方法和尝试。此种解决方法，既可以弥补被害者的损失，还可以避免限制人身自由，同时又能在一定程度上避免交通事故的发生，充分体现了刑法的谦抑性原则[4]。
二、该规定的合理性探析
存在即是合理，最高人民法院对于该规定的出台，不能说一定经过了多方权衡与考量、广泛的实证调查、充分的价值序位考虑，但至少可以说解释者对该规定的出台可能产生争论的广泛性，对于刑事司法的导向性等进行过思考。况且，该解释属于有权解释、法律适用解释，与刑法的相关规定具有同等的效力，具体的司法实践中出现解释规定之情形必须适用该规定。循此路子，按图索骥，于是有了下文一些不成熟的看法：
（一）该规定在一定程度上对现行我国刑事立法对被害人利益的忽视提出了挑战，暗合了恢复性司法理念。
在传统刑法理念中，“犯罪侵害的是国家的利益，侵权侵害的是个人的利益”。一旦犯罪，即是对国家利益的侵害，行为人便欠了国家一笔债，同时刑罚是针对恶行（此处指犯罪行为）的恶报，以恶报制恶行，并努力寻求恶报与恶行的均衡，在行为人执行完被认为是恶报的刑罚后，不法行为人就“还清”了对国家所欠的债。“因为有了犯罪而科处刑罚”即是报应刑论的根据，理论界一般称为刑罚正当化根据的绝对主义。而目的刑论认为，刑罚本身并没有什么意义，刑罚只有在预防犯罪的必要限度内才是有效的（一般认为，目的刑论的实质即是有效预防犯罪，目的刑论与预防论并没有实质差异，二者等同），“为了没有犯罪而科处刑罚”即是此意，此为刑罚正当化根据的相对主义。笔者以为我国刑法仍然坚持了报应刑论和目的刑论的统一，刑罚的正当化根据在于正义性和合目的性，即刑罚正当化根据的合并主义，但是，正义性和合目的性在我国刑罚的正当化根据中并不处于等同地位，正义性属于主要根据，合目的性属于次要根据，而不是相反。由此决定了我国刑罚设置的主要目的是对犯罪行为进行严厉的非难，让不法行为人承担不利后果，即刑罚设置主要是出于社会防卫之目的，属社会本位而非个人本位。基础理念的差异必然影响刑事立法技术进而决定刑事立法体系的架构。我国刑罚的正当化根据侧重于正义性，深刻影响了刑法和刑事诉讼法的立法。在现有刑事立法体系中，被害人处于“边缘化”角色，作为刑事犯罪最直接的受害人几乎处于被遗忘的角落，被害人的利益得不到应有的保护。刑事犯罪被害人在刑事诉讼中处于一种异常“尴尬”的局面，其诉讼法地位与证人似乎没有实质的差异，不过是一个普通的证据提供者，不过被害人的感受更为直接、具体，可以说我国刑事立法对于被害人利益的保护正处于一个“悲情期”。把“犯罪侵害的是国家的利益，侵权侵害的是个人的利益”作为基本信条的学者和司法实践者总是忘记了犯罪行为不过是社会危害性更大的侵权行为，轻微侵权行为还能得到有效的保护，而作为严重侵权的犯罪行为，被害人却得不到应有的利益保护，其中的不合理性和不科学性不言自知。
在造成他人财产直接损失，负事故同等责任以上（不含同等责任），无能力赔偿数额在三十万元以上的交通肇事案件中，单就造成他人财产直接损失之情形而言，交通肇事的直接受害者无疑是财产的所有人（在某些情形下是财产的代为管理人-----笔者注），而不是国家，在达到法律规定的追诉标准时，便以交通肇事罪对其行为进行非难。根据行为与责任同在的原则，必须有犯罪行为才能被科以刑事责任，在因交通肇事造成私有财产直接损失的案件中，从某种程度而言，国家利益并没有受到任何牵涉，从而对此类行为科以刑罚的依据就值得推敲。笔者以为，在此类情势中，如果被害人与交通肇事者能自愿在中立的第三方的调解下，且能达成相应的赔偿协议，且交通肇事者能积极主动赔偿被害人的损失，让业已遭受破坏的社会关系得以修复，不追究交通肇事者的刑事责任自有其合理性。这就关涉到恢复性司法理念的相关问题。
恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程及其未来的意义。其目的在于：1、充分地满足被害人的需要，如经济上的、情感方面的和社会方面的（包括对那些与被害人有着密切关系的和同样受同样受犯罪行为影响者需要的满足）。2、通过把犯罪人重新带入社火而防止其再犯罪。3、使犯罪人能对其行为承担主动的责任。4、再造一个有效支持犯罪者回归、被害人恢复的主动预防犯罪的社区环境。5、提供一条避免法治运作成本的不断增长及正义被不断地迟延的进路[5]。恢复性司法旨在诉讼效率的提高和司法成本的减少，当事人的意愿与裁决的社会效果。这一纠纷解决范式增强了被害人在纠纷解决中的主动权，同时也兼顾了被告人的利益保障，对于减少罪犯和预防犯罪大有裨益。
在我国恢复性司法理念属舶来品，学界和实践界通常认为我国尚处于法治的建设时期，恢复性司法理念属于后法治时代的产物，与时下我国法治环境并不相协调，恢复性司法在当下并不具备生存的法治土壤。如上所述，在我国，刑罚的正当化根据在于正义性和合目的性，但是正义性仍是刑罚正当化的主要根据，报应刑思想仍然突出。笔者以为，限制性地引进恢复性司法理念对于中和突出的报应刑思想很有必要，恢复性司法将有效弥补报应性司法的不足。
在交通肇事造成除公共财产外的他人财产直接损失，肇事者负主要责任（含主要责任）以上，无能力赔偿数额在三十万元以上之情势下，作为不法行为的直接受害者——被害人，对不法行为的感受最深。但是由于现行刑事责任的过度抽象化，刑法保护的是潜在的受害人，而不是不法行为具体的受害人，法益保护的抽象化仅仅注重犯罪嫌疑人、被告人利益的保护，“刑法也是犯罪人的大宪章”再明显不过体现了如是的道理，由此凸现具体被害人利益在刑法保障功能中的缺位，忽视具体人的具体要求的司法将最终导致司法的不公，所以必须从法益保护的抽象化向具体化的转变，注重不法行为人切身利益之保护，而不单单是强调抽象的个人意志。结合法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定之情形，把刑事赔偿数额作为衡量罪与非罪、罪轻与罪重的标准，换言之，即是让不法行为人积极赔偿具体受害人的损失，寻求非犯罪化或者减轻处罚的出路，该规定为具体被害人与不法行为人提供了对话的平台，让不法行为人真正面对受害人，作为公权力代表的国家在这样的情形下，可以说是持“观望”态度，如果不法行为人无能力赔偿数额达到相应标准，将对其追究相应的刑事责任，反之则“袖手旁观”。这样的规定无疑在很大程度上做到了个人利益和社会整体利益的协调，修复了被毁损的社会关系。
（二）该规定体现了刑法谦抑思想。
刑法谦抑性又称为刑法的经济性和节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪[6]。关于刑法的谦抑性，日本刑法学家平野龙一指出它具有三个方面地含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……例如，交通事故对生命、身体的侵害，是一个重大的社会问题，适用刑法也会产生某种效果，但是，提高驾驶员与步行者的伦理与技术水平、改善道路与照明设备所受到的防止交通事故的效果会更大。第二是刑法的不完整性。如果象上面那样认为刑法具有补充的性质，那么发动刑法的情况自然是不完整的。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会人不或多或少地侵犯他人就不能生存下去，因此，个人在某种程度上就必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯行为都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动[7]。陈兴良教授认为，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。……一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚的不可避免性：（1）无效果。所谓无效果，就是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防和抗制的效果。（2）可替代。所谓可替代，就是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以预防可抗制这一危害行为。（3）太昂贵。所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用[8]。由此可见，依据刑罚谦抑思想，只有在运用其他非法律的手段和民事、行政法律尚不足以规制危害行为时，刑法才具备了适用的条件。笔者还以为，在业已构成犯罪的前提下，对不法行为人科处相对较轻刑罚即可达到目的时，不应适用较重刑罚，属于刑法谦抑的应有之义。所以，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚是国家为保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段（Utima ratio）,能够不使用刑罚，而以其他手段亦能到达维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段[9]。
在法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定情形中，就是充分发挥民事法律的规制功能，一方面让交通肇事行为的具体受害人得到了应有的赔偿，一方面也没有限制交通肇事者的人身自由，调动了不法行为人赔偿受害人损失的积极性，实则是“两全其美”。反之，如果动用刑罚，一方面可能打消交通肇事者赔偿被害人损失的积极性，让具体受害人得不到相应的赔偿，一方面如果所有的相同情形均以交通肇事罪论处，必然造成监狱人满为患的局面，人为加重司法成本。更为重要的是，对不法行为人科处刑罚，其与具体受害人之间遭受破坏的社会关系没有得到修复，可能加剧他们之间的矛盾，不法行为人不敢真正面对受害人，而受害人对不法行为人的报应性情感没有得到满足，这一系列存在的问题，最终导致受害人和所在的社区不能重新接纳不法行为人回归社会，不利于罪犯的改造，更不利于犯罪的预防和减少。所以，对此类情形，用民事法律手段即可进行充分调整，刑法不必“事必躬亲”，再说动用刑罚的代价相对而言过于昂贵，不利于有限司法资源的有效配置，反倒增加了司法成本。总之，在规定情形中，赔偿数额作为是否成立犯罪和是否加减处罚的依据，用民事法律进行有效调整，对于具体受害人和不法行为人确实是“双盈”，减少了司法成本，也更有利于和谐社会共同生活秩序的建立和维护，充分体现了刑法的谦抑性。
（三）该规定在一定程度上符合国民注重调解的习惯，符合普通百姓的心理
由于受几千年儒家思想的熏陶，加之我国尤其是广大农村更多体现为一个“熟人”社会、礼俗社会而非法理社会，普通百姓把打官司看成是一个不得已的下策而不是动辄对簿公堂。有西方学者曾这样说过：“在远东，法不过是为了确保社会秩序采取的第二位的、从属的手段，而且人们是在万不得已的情况下才使用它。在那里，人们觉得社会构成的和谐只是我们在自然和宇宙中看到其范式的普遍和谐的一部分。法带着枯涩的逻辑推理和外部强制的一切属性，是一种很幼稚的维持秩序的方法，适合于野蛮民族而不是文明民族。自愿服从的，在家庭、部落和村落发展起来社会共同体中行之有效的行为规范，在其渊源上不是来自于法律，而是由传统和谐地形成的不成文的行为规范总体。但是这些规范的目的不是使每一个人获得他应当获得的东西，而是使社会构成处于和谐状态之中。结果，解决纠纷不是在战场上留下胜者和败者，而是每一个追求自己权利的人必须注意，让对方‘保存自己的面子’。因此，在远东，权利的实现，最好的办法不是由法官作出一胜一负的判决，而是和平的调解、心平气和的调停。”[10]上述堪称经典的论述表明，在被害人在自己利益受损尤其属于轻微纠纷时，普通百姓很不愿意有强大司法机关的主动干预，他们深知公权力的介入使其在受到一定保护的同时需要承担巨大的代价。
在法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定情形中，如果肇事者与具体受害人能在赔偿数额上达成协议且肇事者能积极主动赔偿被害人损失，这样，既能满足普通百姓的心理，又能很好维护社会稳定，达到“息事宁人”的目的，作为公权力的国家刑罚权实无主动介入的必要。
（四）该规定体现了形式的、机会的平等，并不违反刑法面前人人平等原则
由于人都希望得到尊重，所以在人类历史上，对于平等的要求素来有之。但是，何为平等，迄今还没有一个能让多数人接受的概念，只是形成了“相同或者相似的情形必须得到相同或者相似的待遇”是平等概念的基本要求的共识。平等是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可能是政治参与的权利、收入分配的制度，也可能是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等[11]。“在刑法面前人人平等”是刑法的基本原则，即在对不法行为人科以刑事责任时也必须满足“相同或者相似的情形必须得到相同或者相似的待遇”的基本要求，在刑法理论上，则表现为刑事责任承担的平等性，也就是不法行为人是否承担刑事责任以及承担刑事责任的大小，不能因行为人的财产、家庭、身份、学历等而有殊别。
任何事物都只是相对的，而非绝对，世界上不存在绝对的事物。对于平等而言，也只有相对的平等，没有绝对的平等，绝对的平等只能是美妙的幻想，只能是在平等外衣掩饰下的更大的不平等，进而刑事责任承担的平等性也只能是相对的平等。“相同的名义指刑不是相同的是在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害，同样的财产刑对富人将无足轻重，而对穷人则沉重不堪；同样的刑罚可能给某一等级的人打上耻辱的烙印，而对低等级之人则可能毫无影响；同样的监禁对一个商人可能是毁灭的打击，对一个体弱多病的老人则无异于死刑，对一个妇女可能意味着终身耻辱，而对其他状况的人也许无关紧要。”[12]
笔者以为，现代意义上的平等概念更多体现为机会的、形式的平等，而不是结果的平等。只要刑事赔偿影响刑事责任的规定作为普遍适用的法律规范，就足以体现刑事责任承担的平等性，因为它为每一个不法行为人均提供了相同的免刑机会。至于各不法行为人能否以自己的财力为保障，达到出罪或者减轻处罚的目的，则不是刑法所能调整的范围。即法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定体现了机会的、形式的平等，并不违反刑法面前人人平等原则。
三、该规定存在的不足
刑法理论研究的对象不应以刑事立法（此处刑事立法属于广义，包括刑事司法解释）为圭臬，理论来源于实践，刑法理论研究的源泉是刑事立法和刑事司法，刑法理论应该对刑事司法和刑事立法进行广泛而深入的研究，但理论却高于实践，理论研究的目的是要指导实践，所以，刑法理论研究不能唯刑法立法规定是瞻，不能仅仅对现行刑法立法进行研究，否则理论研究就丧失研究的品格，缺乏研究的深度和广度，刑法理论研究成为完完全全的注释法学，不仅不能完善刑法理论自身，更不能有力指导实践。
（一） 该规定超越了司法解释之权限，属越权解释。 根据我国立法精神和司法解释的原则，只有在下列情形中，才能对法律进行解释：（1）法律的规定需要进一步明确具体含义；（2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。作为最高审判机关在适用法律过程中对法律所作的司法解释，自然不能超越法律的相关规定，否则就超越了司法解释的界限，属于越权解释。而《刑法》第一百三十三条规定：违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役……《刑法》第一百三十三条只是规定了造成公私财产重大损失就要科处相应的刑罚，而法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定则是把刑事赔偿与对不法行为人是否以犯罪论处或者是否从轻处罚相挂钩，等于说创造了新的规范，违背了《刑法》第一百三十三条之规定，超越了司法解释的权限。
（二） 该规定违反了刑事责任和民事责任不可转换之原则。
刑事不法和民事不法存在实质性差别，前者的社会危
性远远大于后者的社会危害性。除此以外，民事不法遵循“无损害即无赔偿”的原则，而刑法可以处罚未遂犯；民事不法中有过错责任和无过错责任即严格责任两种归责原则，而刑事不法必须具有主观罪过，而且刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外，除非刑法有明确规定等等。可见。刑事不法行为人与民事不法行为人在社会危害性和人身危险性方面显然不可等同，故国家和社会对其非难程度显然应体现梯次性。但是法释[2000]3号第二条第一款第三项却将赔偿数额作为罪与非罪的考量标准，依据刑法关于交通肇事罪的相关规定，在造成重大财产损失的前提下，本应以交通肇事罪追究其刑事责任，但是肇事责如果能赔偿相应数额，责可以免于对其科刑转而适用民事法律予以调整。该规定从而疏忽了民事不法和刑事不法的实质性差别，突破了刑事责任和民事责任不可转换之规则。
（三）规定中的“无能力”一词用语模糊，指待不明
刑法不仅仅是裁判规范，也是行为规范，所以刑法立法必须尽可能考虑到让国民充分认识到该规范规制行为的后果，即国民对刑法规范有较好的预测可能性，以引导其自身的行为，否则，刑法规范的规制、引导功能将丧失殆尽。由此造成更为严重的后果是国民行为的萎缩，刑法从保护国民自由的一面转向了限制了国民自由，而且，刑法规范的明确性也是罪行法定原则的应有内容。伟大的法学家耶林曾说“立法者应该象哲学家一样思考，象农夫般说话。”[13]为了充分顾及国民对于刑法规范的预期，作为有特定调整范围和目的的刑法规范便使用了部分普通用语，从而有了规范用语与普通用语之界分。
就规定中的“无能力”一词而言，属于普通用语的范畴， “无能力”一词从普通用语的角度而言，仅仅是指交通肇事者没有足够的财产赔偿具体受害人的损失，关注的是不法行为人的财产状况，依此理解，结果是有产者永远不会构成该种犯罪，显然不合立法旨意。结合该解释的规定，其意旨仅仅在于肇事者是否赔偿受害者的结果，而不是关注其财产状况，因为是否赔偿了受害人的损失，显然是不法行为人悔罪的重要表现，即可以作为其人身危险性减小的考量情节。在这里，该规定的指涉是相当模糊的，很容易造成错误理解（相对于正确适用法律的角度而言），“无能力”作为普通用语的使用突破了规范用语的底线，是不恰当使用普通用语的表现。
四、对该规定的合理化建议
尽管法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定存在上述合理性，但是也有众多的不足，最主要的问题在于错误地把本应作为实行非刑罚化或者非监禁化衡量因素之一的刑事赔偿数额作为罪与非罪的界限，超越了司法解释的权限，对现行法律制度的冲击过大。笔者以为，第二条第一款第三项修改为“造成公共财产或者他人财产直接损失十五万元以上，负事故全部或者主要责任的”，第四条第三项相应修改为“造成公共财产或者他人财产直接损失三十万元以上，负事故全部或者主要责任的”。对原有规定进行如此实质性修改，就能够妥善解决法律位阶、司法解释权限、刑事责任与民事责任的关系等以系列问题。
首先，如此修改不会超越司法解释权限，刑法一百三十三条仅仅规定了“违反交通管理法规，因而发生重大事故……使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。……”刑法的规定一方面没有明确界定不法行为人与受害人的责任进行相应的界分，另一方面“重大损失”没有明确的数额。如果不进行法律适用的解释，则赋予法官的自由裁量权过大，容易造成严重的司法不公，所以必须对刑法的含糊规定进行相应规定进行细化、明确，符合司法解释的条件，而且，作如此的解释根本没有突破原有刑法规定。“罪圈”的大小完全应该由刑法典进行确定，如果司法解释另行扩大或者缩小“罪圈”，都因违反刑法典的规定而无效。原有规定越权解释，变更了“罪圈”界域，显属不当。
其次，修改后的规定不仅充分考虑了在司法实践中，故意毁坏公私财物罪的数量构成要件要素，而且全面考虑了刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外的原则，交通肇事罪作为过失犯罪的典型，行为人对危害结果的发生持反对态度，其意志因素中蕴涵的危害社会的倾向性不大，所以作为同样的损害财产性案件，过失犯罪在构成要件要素的数量上远远高于故意损坏财产的案件构成要件要素的数量也属于情理之中，也符合相关立法主旨。同时，也考虑到交通肇事是人类科技进步和社会发展的附属品，任何社会规范对行为的规制也就不能完完全全以牺牲人类社会的进步为代价，所以不能对所有的交通肇事损害财产的案件均科以刑事责任，由此对交通肇事损害公私财产的案件确定较高的数量构成要件要素符合人类发展的总体要求。
再次不法行为人对具体受害人的赔偿，可以作为对被告人酌定从轻处罚的情节，这在最高人民法院于2000年12月4日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条作了规定“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。所以作上述修改也就没有将刑事赔偿的数额作为酌定从轻情节予以规定，避免有重复之嫌。
参考文献
[1][3]参见杨忠民“刑事责任和民事责任不可转换”，载《法学研究》2002年第4期。
[2]见苏惠渔“现实与理想之间－－过失交通犯罪研究”，载高铭宣、赵秉志主编《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第61页。
[3]参见侯国云“交通肇事罪司法解释缺陷分析”，载《法学》2002年第7期。
[5]参见脱尼F.马歇尔著，刘方权译《恢复性司法概要》。转引自半块砖“建立受害人谅解制度的设想（续）－－论恢复性司法的本土化应在执行阶段实现”，载《犯罪与改造》（京）2004年第8期。
[6][8]见陈兴良《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2004年版第6页、第7页。
[7]转引自张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版第104页。
数据库之法律保护
山西省华晋律师事务所律师 迟菲
数据库（database）原为计算机行业的专业用语，其本质是数据的排列、集合，该排列、集合可被查询、调取。在计算机行业中，各计算机语言均有对数据库处理（如：数据的排序、查询、录入、修改、删除的专用）算法，随着计算机及网络的发展，数据库日益成为一种重要的资源。股票信息库、客户信息库、投融资信息库等商业信息汇集更是有着极高的经济价值，这些信息的汇集，无疑需要投入大量的人力、物力并最终给使用者带来巨大的利益。市场经济是资源配置经济，数据库这一资源，在市场经济中也必然要找到其最佳配置。因此，对数据库一次开发，多次。多人的有偿权用必然被市场所接受。然而，对于这一资源优仪配置方式如果没有合理有效的法律保障，就会带来阻碍资源优化，阻碍生产力发展的状况。目前，世界各国对数据库法律保护的努力也充分说明这一点，我国学者也在八年前开始对这方面进行探讨。目前，数据库已不再是计算机领域研究的热点，而成为法学领域的一大热点。但遗憾的是，在世界各国及国际组织纷纷立法对数据库进行保护之时，我国对这一问题的研究依旧停留在对国外立法的概述与总结上，尚未对这一问题进行实质性的研究、讨论。
一、数据库及数据库权利概述
（一）数据库的定义
数据库一词并非我国自创的词汇，而是随着计算机一同输入我国。其英为原称database。在传入后，我国计算机界一直将其翻译为“数据库”。但从其英文本义及法学角度分析，称其为“资料库”更为合适。对于数据库的定义，主要有如下几种。
1、一般意义上的定义：信息的集合即为数据库。
2、计算机行业：存储于计算机中，按一定顺序排列的大量信息集合，该信息集合可被有条件的调用。
3、欧盟《数据库法律保护指令》：数据库是指独立的作品。资料或者其他材料的汇集，这些独立的作品，资料或其他材料以系统的或有条理的方式整理过，并可用电子或其他方法单独得到。
4、美国HR2652、HR354提案：以信息汇集代替数据库，定义为“为了把分散的各条信息集中在一处或通过一个来源，以便使用者可以得到它们的目的，被收集和整理了的信息。”
5、我国学者：数据库是根据一定的目的和要求，按照一定的方式，经过一定的筛选，进行系统的编排而形成的一个信息的有机统一体；其内容是版权作品或版权作品之外的其他们信息材料，可以通过由子手段或其他手段首独进行访问从而满足用户需要（见中国政法大学出版社，1999，1知识产权文从P311董炳和著、郑成是主编及清华大学出版社，2000，9电子商务法律规范）。
上述定义涵盖范围差异极大。其中，外延大的当属一般意义上的定义及美国的定义。外延小的为欧盟及我国部分学者所下定义。二者差别主要在于整理、系统化及条理化上。首先可以肯定的是，大量信息的集合为数据库，那么，是否只有经过整理的、系统化及条理化的集合才能定义为数据库呢：由于定义只是对一个事物质现实情况的描述。因此，解决这一问题首先要考察数据库的现实情况。
从现实情况出发，有必要对数据库的发展作一回顾。在数据库产生初期，人们为了工作方便，将一定的数据进行整理，并进行排列，形成一种系统。此时，计算机并未出现（如电话号码本）。在这一时期，只有被整理、编排过的信息集合才被称为数据库，一堆零散的信息是无法构成数据库的。但随着计算机的出现，对数据的排列，查询均由电脑完成。此时，数据在磁盘上的排列是由计算机完成的，人并不干予当选据的排列，在互联网高速发展并进入人们生活后，这一状况又有了重大改变。储多数据集合，如客户信息、股票市场信息是通过网络自动收集的在客户提交基本情况信息或通过股票交易软件获得股票实时行情后，数据库便自然形成，在网络时代，数据库并不以整理、排列为条件，因此数据库应作如下定义：
数据库是指按一定方式组合在一起的信息集合系统，该系统内信息可被单独或分组调取、利用。
在明确数据库的定义后，随之而来的就是数据库的特点及分类。
（二）数据库的特点
数据库的特点可以总结为以下几点：
1、数据库是一个系统，即具有系统性。
数据库是由大量信息组成的信息集合。一堆信息在未被集合前，并不构成一个数据库，而是杂乱堆砌在一起（如图书馆中堆放的书）。但以特定的方式组合构成系统后，才可构成数据库（如对堆砌的书分类汇编）。
2、数据库内容为信息
信息，是一个较新的概念。依照shannon（信息论创使用权人）所下定义：信息是从一系列所给出的符号或信号中选出的一个符号或信号的统计概率。信息分为实体信息与非实体信息。其外延包括事实、资料、作品等等，在这些信息中，一些是他人享有权利的资料（如著作权、商标权等）。一些是无特定权利的人的。数据库包含的是信息，即包括实体信息，也包括非实体信息。数据库并不是一些有形物的集合，二是一些符号或信号的集合，即数据库的内容是信息。
3、数据库的信息可在一定条件下被调取利用
如将一堆信息以一定的方式形成一个系统，该系统内各信息并不能被调取、利用，该系统则不是数据库。如计算机程序，它也是一个信息构成的集合，但其中信息却是整体发生功效，而不可在一定条件下调取、利用。
（三）数据库的分类
分类是为一定研究服务的，要研究数据库的法律保护，自然从法律保护的角度出发，对数据库进行分类。依照数据库开发时是否具有独创性，可将数据库分为具有独创性的数据库与不具有独创性的数据库。所谓具有独创性的数据库是指对信息进行选择、编排、分类、筛选等智力工作，构成智力创作的数据库，而非独创性的数据库则是未进行智力创作的数据库，二者具有不同的法律地位与意义。
首先，在现有法律保护体系上的不同。
独创性数据库由于具有独创性，符合智力创作的条件，从而符合《保护文学艺术作品伯尼尔公约》（简称《伯尼尔公约》）《世界贸易组织知识产权协议》（简称FRIPS）《世界知识产权组织版权条纸约》（简称WCT）及包括我国在内的大多数国家版权法保护条件，从而受版权法保护。而非独创性数据库则由于不具备独创性而得不到版权法保护，各国多以反不正当竟争法、侵权法等给予法律救济。
其次，法律保护的理由不同
对于有独创性的数据库给予法律保护的理由是基于对人类智力作品的保护。而对非独创性的数据库给予保护则是依据辛勤劳动原则（或称额头冒汗原则Sweat of the brow doctrine）或投资---回报的公平原则及正当竞争、公平交易原则进行保护。
再次，对数据库享有的权利不同
对于独创性的数据库，享有著作权的各项权利，通常包括：发表权、署名权、改编权、获得报酬权等权利，而对于非独创性数据库，则各国法律大不相同，有通过专门条例规定特别权利的（如欧盟、英国、美国等）也有应用不正当竞争法进行救济的，也有通过一般侵权进行保护的，也有不予保护的。
二、各国数据库法律保护概况
目前，对数据库立法进行保护的国家已不止一个，欧盟《数据库法律保护指令》的出台，大大刺激了国际上对数据库保护的进程，国际上对数据库进行法律保护已呈现出全新的局面。
（一）国际条约、协议的保护
1、《伯尼尔公约》
《伯尼尔公约》1886年9月9日通过，分别于1896年、1908年、1914年、1928年、1948年、1967年、1971年作过七次补充修订。我国现已加入该公约。公约第二条第五款规定：“文学或艺术作品的汇集本，诸如百科全书和选集，由于其内容的选择和整理而成为智力创作作品，应得到此类作品同等的保护。”可见，伯尼尔公约对数据库的保护仅限于由作品构成的数据库。如小说库、学术论文、散文库等。对于作品库，如股票信息库、客户资料库则不予保护。
2、TRIPS及WTC有关规定
TRIPS第十条第二款规定：“资料或素材之编辑，不论是以机器阅读或其他形式，只要在内容上有所选择或编排均可构成智力创作，即应受保护”。
WTC第五条规定：“数据或其他资料的汇编，无论采用任何形式，只要由于其内容的选择或排列构成智力创作，其本身就受保护”。
从上述协议及条约规定可看出，二者对数据库保护无实质差异，且相对伯尼尔公约更近了一步，对数据可保护的范围不仅包括了作品数据库，而且也包括非作品数据库。只要数据库的开发构成智力创作则受著作权法保护。
（二）欧盟数据库指令
1992年4月，欧盟委员会提交了《数据库法律保护指令》草案，1995年7月对草案进行修改，1996年3月11日，该草案由欧洲议会和欧盟理事会共同审议通过，并规定各成员国在1998年1月1日前实施。
该指令对数据库的权利主体、客体、内容及特别权利进行规定。依据指令，数据库分为独创性数据库及非独创性数据库。对于独创性数据库，以版权形式予以保护，对于非版权性数据库，则以特别权利进行保护。
（三）美国数据库的法律保护
美国是数据库受益大国，因此，美国对数据库的法律保护起步较早。1991年，美国Feist案确定了非独创性数据库不能给予保护。该案被告Feist出版公司出版电话目录，而原告Rural公司是美国堪萨斯州的公用电话服务公司。Feist公司出版的电话目录包括了Rural所在地区。而Rural拒绝Feist出版该地区的电话目录。于是，Feist对Rural的数据库进行了摘录，做了一些改动，但仍有相当部分与Rural电话目录相同。该案一审、二审法院均认为原告在出版目录时，付出了劳动和投资，依据辛勤劳动原则，原告享有对其白页电话薄的版权，被告侵权，但美国联邦最高法院的判决认为，白页电话薄不具备版权保护必须的独创性。因此，原告不享有对白页电话薄的版权，同时，该判决举例中建议黄页电话薄用户的商业分类进行排列具有一定的智力投入，应受版权法保护。
美国是数据库收益大国；Feist案创立的原则不利于保护数据库产业。因此，数据库产业界纷纷要求对数据库进行特殊保护，在欧盟《数据库指令》刺激下，美国1996年5月提出了HR3531提案，但该提案由于反对声一片，未予通过。1997年10月9日，美国国会接受了HR2652提案，该提案回避了“数据库”这一敏感概念，改为“信息汇集”是建立在反不正当竞争原则上的数据库法律保护方式。但1998年10月8日通过的《数字化时代版权法》时，却没有信息汇编部分。
阮能文
为了依法惩处交通肇事犯罪活动，最高人民法院颁布了《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]3号）（以下简称）,《解释》第二条第一款规定：交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。《解释》第四条规定：交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以下七年以下有期徒刑：死亡两人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡六人以上，负事故同等责任；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。
一、仁智互现、聚讼盈庭的不同反响
依据《解释》第二条第一款第三项和《解释》第四条第三项之规定，在交通肇事案件中，造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，只要无能力赔偿数额在三十万元以上的，就应该承担相应的刑事责任，对该规定进行反面解释即是无能力赔偿数额在三十万元以下的，不承担刑事责任而承担相应的行政责任或者民事责任，刑事赔偿从而具有确定罪与非罪之功效。在构成交通肇事罪的前提下，无能力赔偿数额在六十万元以上的，作为交通肇事罪的“具有其他特别恶劣情节”，即应判处三年以上七年以下有期徒刑，于此，“无能力赔偿数额在六十万元以上的”成为交通肇事罪的加重情节，有无能力赔偿相应数额又成为刑罚加减的重要依凭。
此规定一出台，立刻引发了刑法学界和司法实践领域有关刑事责任承担的平等性、刑事责任和民事责任能否相互转换的激烈论争，反对者有之，赞成者有之，其中反对声音尤烈。有论者认为，刑事责任承担得平等性要求行为人是否承担刑事责任以及承担刑事责任得程度大小，都必须一律以法律的标准来裁决，不应以行为人的身份、地位、财富、性别种族为转移[1]。也有人对该条款的有效性进行责问，如有学者认为，此规定实际上是将易科制度引进到我国的刑事司法实践中，易科制度应该是刑事立法所赋予的权力，而不是司法解释自身定制的权力，尤其是《解释》易科的不是刑而是罪[2]。这一规定实际上是确立了一个刑法从未使用过的规则，即刑事案件中，行为人对刑事责任的承担，在一定条件下转化为仅仅对于民事赔偿责任的承担，实际上表明刑事责任和民事责任可以转化，这种转化缺乏法理的有力支撑，没有法律上的依据，所产生的积极意义小于随之而来的负面影响[3]。交通肇事致使公私财产遭受重大损失的，责令肇事者将他人的损失全部赔偿，正是采用民法手段予以解决，发挥民事责任制裁和预防功能的一个有效方法和尝试。此种解决方法，既可以弥补被害者的损失，还可以避免限制人身自由，同时又能在一定程度上避免交通事故的发生，充分体现了刑法的谦抑性原则[4]。
二、该规定的合理性探析
存在即是合理，最高人民法院对于该规定的出台，不能说一定经过了多方权衡与考量、广泛的实证调查、充分的价值序位考虑，但至少可以说解释者对该规定的出台可能产生争论的广泛性，对于刑事司法的导向性等进行过思考。况且，该解释属于有权解释、法律适用解释，与刑法的相关规定具有同等的效力，具体的司法实践中出现解释规定之情形必须适用该规定。循此路子，按图索骥，于是有了下文一些不成熟的看法：
（一）该规定在一定程度上对现行我国刑事立法对被害人利益的忽视提出了挑战，暗合了恢复性司法理念。
在传统刑法理念中，“犯罪侵害的是国家的利益，侵权侵害的是个人的利益”。一旦犯罪，即是对国家利益的侵害，行为人便欠了国家一笔债，同时刑罚是针对恶行（此处指犯罪行为）的恶报，以恶报制恶行，并努力寻求恶报与恶行的均衡，在行为人执行完被认为是恶报的刑罚后，不法行为人就“还清”了对国家所欠的债。“因为有了犯罪而科处刑罚”即是报应刑论的根据，理论界一般称为刑罚正当化根据的绝对主义。而目的刑论认为，刑罚本身并没有什么意义，刑罚只有在预防犯罪的必要限度内才是有效的（一般认为，目的刑论的实质即是有效预防犯罪，目的刑论与预防论并没有实质差异，二者等同），“为了没有犯罪而科处刑罚”即是此意，此为刑罚正当化根据的相对主义。笔者以为我国刑法仍然坚持了报应刑论和目的刑论的统一，刑罚的正当化根据在于正义性和合目的性，即刑罚正当化根据的合并主义，但是，正义性和合目的性在我国刑罚的正当化根据中并不处于等同地位，正义性属于主要根据，合目的性属于次要根据，而不是相反。由此决定了我国刑罚设置的主要目的是对犯罪行为进行严厉的非难，让不法行为人承担不利后果，即刑罚设置主要是出于社会防卫之目的，属社会本位而非个人本位。基础理念的差异必然影响刑事立法技术进而决定刑事立法体系的架构。我国刑罚的正当化根据侧重于正义性，深刻影响了刑法和刑事诉讼法的立法。在现有刑事立法体系中，被害人处于“边缘化”角色，作为刑事犯罪最直接的受害人几乎处于被遗忘的角落，被害人的利益得不到应有的保护。刑事犯罪被害人在刑事诉讼中处于一种异常“尴尬”的局面，其诉讼法地位与证人似乎没有实质的差异，不过是一个普通的证据提供者，不过被害人的感受更为直接、具体，可以说我国刑事立法对于被害人利益的保护正处于一个“悲情期”。把“犯罪侵害的是国家的利益，侵权侵害的是个人的利益”作为基本信条的学者和司法实践者总是忘记了犯罪行为不过是社会危害性更大的侵权行为，轻微侵权行为还能得到有效的保护，而作为严重侵权的犯罪行为，被害人却得不到应有的利益保护，其中的不合理性和不科学性不言自知。
在造成他人财产直接损失，负事故同等责任以上（不含同等责任），无能力赔偿数额在三十万元以上的交通肇事案件中，单就造成他人财产直接损失之情形而言，交通肇事的直接受害者无疑是财产的所有人（在某些情形下是财产的代为管理人-----笔者注），而不是国家，在达到法律规定的追诉标准时，便以交通肇事罪对其行为进行非难。根据行为与责任同在的原则，必须有犯罪行为才能被科以刑事责任，在因交通肇事造成私有财产直接损失的案件中，从某种程度而言，国家利益并没有受到任何牵涉，从而对此类行为科以刑罚的依据就值得推敲。笔者以为，在此类情势中，如果被害人与交通肇事者能自愿在中立的第三方的调解下，且能达成相应的赔偿协议，且交通肇事者能积极主动赔偿被害人的损失，让业已遭受破坏的社会关系得以修复，不追究交通肇事者的刑事责任自有其合理性。这就关涉到恢复性司法理念的相关问题。
恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程及其未来的意义。其目的在于：1、充分地满足被害人的需要，如经济上的、情感方面的和社会方面的（包括对那些与被害人有着密切关系的和同样受同样受犯罪行为影响者需要的满足）。2、通过把犯罪人重新带入社火而防止其再犯罪。3、使犯罪人能对其行为承担主动的责任。4、再造一个有效支持犯罪者回归、被害人恢复的主动预防犯罪的社区环境。5、提供一条避免法治运作成本的不断增长及正义被不断地迟延的进路[5]。恢复性司法旨在诉讼效率的提高和司法成本的减少，当事人的意愿与裁决的社会效果。这一纠纷解决范式增强了被害人在纠纷解决中的主动权，同时也兼顾了被告人的利益保障，对于减少罪犯和预防犯罪大有裨益。
在我国恢复性司法理念属舶来品，学界和实践界通常认为我国尚处于法治的建设时期，恢复性司法理念属于后法治时代的产物，与时下我国法治环境并不相协调，恢复性司法在当下并不具备生存的法治土壤。如上所述，在我国，刑罚的正当化根据在于正义性和合目的性，但是正义性仍是刑罚正当化的主要根据，报应刑思想仍然突出。笔者以为，限制性地引进恢复性司法理念对于中和突出的报应刑思想很有必要，恢复性司法将有效弥补报应性司法的不足。
在交通肇事造成除公共财产外的他人财产直接损失，肇事者负主要责任（含主要责任）以上，无能力赔偿数额在三十万元以上之情势下，作为不法行为的直接受害者——被害人，对不法行为的感受最深。但是由于现行刑事责任的过度抽象化，刑法保护的是潜在的受害人，而不是不法行为具体的受害人，法益保护的抽象化仅仅注重犯罪嫌疑人、被告人利益的保护，“刑法也是犯罪人的大宪章”再明显不过体现了如是的道理，由此凸现具体被害人利益在刑法保障功能中的缺位，忽视具体人的具体要求的司法将最终导致司法的不公，所以必须从法益保护的抽象化向具体化的转变，注重不法行为人切身利益之保护，而不单单是强调抽象的个人意志。结合法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定之情形，把刑事赔偿数额作为衡量罪与非罪、罪轻与罪重的标准，换言之，即是让不法行为人积极赔偿具体受害人的损失，寻求非犯罪化或者减轻处罚的出路，该规定为具体被害人与不法行为人提供了对话的平台，让不法行为人真正面对受害人，作为公权力代表的国家在这样的情形下，可以说是持“观望”态度，如果不法行为人无能力赔偿数额达到相应标准，将对其追究相应的刑事责任，反之则“袖手旁观”。这样的规定无疑在很大程度上做到了个人利益和社会整体利益的协调，修复了被毁损的社会关系。
（二）该规定体现了刑法谦抑思想。
刑法谦抑性又称为刑法的经济性和节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪[6]。关于刑法的谦抑性，日本刑法学家平野龙一指出它具有三个方面地含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……例如，交通事故对生命、身体的侵害，是一个重大的社会问题，适用刑法也会产生某种效果，但是，提高驾驶员与步行者的伦理与技术水平、改善道路与照明设备所受到的防止交通事故的效果会更大。第二是刑法的不完整性。如果象上面那样认为刑法具有补充的性质，那么发动刑法的情况自然是不完整的。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会人不或多或少地侵犯他人就不能生存下去，因此，个人在某种程度上就必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯行为都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动[7]。陈兴良教授认为，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。……一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚的不可避免性：（1）无效果。所谓无效果，就是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防和抗制的效果。（2）可替代。所谓可替代，就是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以预防可抗制这一危害行为。（3）太昂贵。所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用[8]。由此可见，依据刑罚谦抑思想，只有在运用其他非法律的手段和民事、行政法律尚不足以规制危害行为时，刑法才具备了适用的条件。笔者还以为，在业已构成犯罪的前提下，对不法行为人科处相对较轻刑罚即可达到目的时，不应适用较重刑罚，属于刑法谦抑的应有之义。所以，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚是国家为保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段（Utima ratio）,能够不使用刑罚，而以其他手段亦能到达维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段[9]。
在法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定情形中，就是充分发挥民事法律的规制功能，一方面让交通肇事行为的具体受害人得到了应有的赔偿，一方面也没有限制交通肇事者的人身自由，调动了不法行为人赔偿受害人损失的积极性，实则是“两全其美”。反之，如果动用刑罚，一方面可能打消交通肇事者赔偿被害人损失的积极性，让具体受害人得不到相应的赔偿，一方面如果所有的相同情形均以交通肇事罪论处，必然造成监狱人满为患的局面，人为加重司法成本。更为重要的是，对不法行为人科处刑罚，其与具体受害人之间遭受破坏的社会关系没有得到修复，可能加剧他们之间的矛盾，不法行为人不敢真正面对受害人，而受害人对不法行为人的报应性情感没有得到满足，这一系列存在的问题，最终导致受害人和所在的社区不能重新接纳不法行为人回归社会，不利于罪犯的改造，更不利于犯罪的预防和减少。所以，对此类情形，用民事法律手段即可进行充分调整，刑法不必“事必躬亲”，再说动用刑罚的代价相对而言过于昂贵，不利于有限司法资源的有效配置，反倒增加了司法成本。总之，在规定情形中，赔偿数额作为是否成立犯罪和是否加减处罚的依据，用民事法律进行有效调整，对于具体受害人和不法行为人确实是“双盈”，减少了司法成本，也更有利于和谐社会共同生活秩序的建立和维护，充分体现了刑法的谦抑性。
（三）该规定在一定程度上符合国民注重调解的习惯，符合普通百姓的心理
由于受几千年儒家思想的熏陶，加之我国尤其是广大农村更多体现为一个“熟人”社会、礼俗社会而非法理社会，普通百姓把打官司看成是一个不得已的下策而不是动辄对簿公堂。有西方学者曾这样说过：“在远东，法不过是为了确保社会秩序采取的第二位的、从属的手段，而且人们是在万不得已的情况下才使用它。在那里，人们觉得社会构成的和谐只是我们在自然和宇宙中看到其范式的普遍和谐的一部分。法带着枯涩的逻辑推理和外部强制的一切属性，是一种很幼稚的维持秩序的方法，适合于野蛮民族而不是文明民族。自愿服从的，在家庭、部落和村落发展起来社会共同体中行之有效的行为规范，在其渊源上不是来自于法律，而是由传统和谐地形成的不成文的行为规范总体。但是这些规范的目的不是使每一个人获得他应当获得的东西，而是使社会构成处于和谐状态之中。结果，解决纠纷不是在战场上留下胜者和败者，而是每一个追求自己权利的人必须注意，让对方‘保存自己的面子’。因此，在远东，权利的实现，最好的办法不是由法官作出一胜一负的判决，而是和平的调解、心平气和的调停。”[10]上述堪称经典的论述表明，在被害人在自己利益受损尤其属于轻微纠纷时，普通百姓很不愿意有强大司法机关的主动干预，他们深知公权力的介入使其在受到一定保护的同时需要承担巨大的代价。
在法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定情形中，如果肇事者与具体受害人能在赔偿数额上达成协议且肇事者能积极主动赔偿被害人损失，这样，既能满足普通百姓的心理，又能很好维护社会稳定，达到“息事宁人”的目的，作为公权力的国家刑罚权实无主动介入的必要。
（四）该规定体现了形式的、机会的平等，并不违反刑法面前人人平等原则
由于人都希望得到尊重，所以在人类历史上，对于平等的要求素来有之。但是，何为平等，迄今还没有一个能让多数人接受的概念，只是形成了“相同或者相似的情形必须得到相同或者相似的待遇”是平等概念的基本要求的共识。平等是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可能是政治参与的权利、收入分配的制度，也可能是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等[11]。“在刑法面前人人平等”是刑法的基本原则，即在对不法行为人科以刑事责任时也必须满足“相同或者相似的情形必须得到相同或者相似的待遇”的基本要求，在刑法理论上，则表现为刑事责任承担的平等性，也就是不法行为人是否承担刑事责任以及承担刑事责任的大小，不能因行为人的财产、家庭、身份、学历等而有殊别。
任何事物都只是相对的，而非绝对，世界上不存在绝对的事物。对于平等而言，也只有相对的平等，没有绝对的平等，绝对的平等只能是美妙的幻想，只能是在平等外衣掩饰下的更大的不平等，进而刑事责任承担的平等性也只能是相对的平等。“相同的名义指刑不是相同的是在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害，同样的财产刑对富人将无足轻重，而对穷人则沉重不堪；同样的刑罚可能给某一等级的人打上耻辱的烙印，而对低等级之人则可能毫无影响；同样的监禁对一个商人可能是毁灭的打击，对一个体弱多病的老人则无异于死刑，对一个妇女可能意味着终身耻辱，而对其他状况的人也许无关紧要。”[12]
笔者以为，现代意义上的平等概念更多体现为机会的、形式的平等，而不是结果的平等。只要刑事赔偿影响刑事责任的规定作为普遍适用的法律规范，就足以体现刑事责任承担的平等性，因为它为每一个不法行为人均提供了相同的免刑机会。至于各不法行为人能否以自己的财力为保障，达到出罪或者减轻处罚的目的，则不是刑法所能调整的范围。即法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定体现了机会的、形式的平等，并不违反刑法面前人人平等原则。
三、该规定存在的不足
刑法理论研究的对象不应以刑事立法（此处刑事立法属于广义，包括刑事司法解释）为圭臬，理论来源于实践，刑法理论研究的源泉是刑事立法和刑事司法，刑法理论应该对刑事司法和刑事立法进行广泛而深入的研究，但理论却高于实践，理论研究的目的是要指导实践，所以，刑法理论研究不能唯刑法立法规定是瞻，不能仅仅对现行刑法立法进行研究，否则理论研究就丧失研究的品格，缺乏研究的深度和广度，刑法理论研究成为完完全全的注释法学，不仅不能完善刑法理论自身，更不能有力指导实践。
（一） 该规定超越了司法解释之权限，属越权解释。 根据我国立法精神和司法解释的原则，只有在下列情形中，才能对法律进行解释：（1）法律的规定需要进一步明确具体含义；（2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。作为最高审判机关在适用法律过程中对法律所作的司法解释，自然不能超越法律的相关规定，否则就超越了司法解释的界限，属于越权解释。而《刑法》第一百三十三条规定：违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役……《刑法》第一百三十三条只是规定了造成公私财产重大损失就要科处相应的刑罚，而法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定则是把刑事赔偿与对不法行为人是否以犯罪论处或者是否从轻处罚相挂钩，等于说创造了新的规范，违背了《刑法》第一百三十三条之规定，超越了司法解释的权限。
（二） 该规定违反了刑事责任和民事责任不可转换之原则。
刑事不法和民事不法存在实质性差别，前者的社会危
性远远大于后者的社会危害性。除此以外，民事不法遵循“无损害即无赔偿”的原则，而刑法可以处罚未遂犯；民事不法中有过错责任和无过错责任即严格责任两种归责原则，而刑事不法必须具有主观罪过，而且刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外，除非刑法有明确规定等等。可见。刑事不法行为人与民事不法行为人在社会危害性和人身危险性方面显然不可等同，故国家和社会对其非难程度显然应体现梯次性。但是法释[2000]3号第二条第一款第三项却将赔偿数额作为罪与非罪的考量标准，依据刑法关于交通肇事罪的相关规定，在造成重大财产损失的前提下，本应以交通肇事罪追究其刑事责任，但是肇事责如果能赔偿相应数额，责可以免于对其科刑转而适用民事法律予以调整。该规定从而疏忽了民事不法和刑事不法的实质性差别，突破了刑事责任和民事责任不可转换之规则。
（三）规定中的“无能力”一词用语模糊，指待不明
刑法不仅仅是裁判规范，也是行为规范，所以刑法立法必须尽可能考虑到让国民充分认识到该规范规制行为的后果，即国民对刑法规范有较好的预测可能性，以引导其自身的行为，否则，刑法规范的规制、引导功能将丧失殆尽。由此造成更为严重的后果是国民行为的萎缩，刑法从保护国民自由的一面转向了限制了国民自由，而且，刑法规范的明确性也是罪行法定原则的应有内容。伟大的法学家耶林曾说“立法者应该象哲学家一样思考，象农夫般说话。”[13]为了充分顾及国民对于刑法规范的预期，作为有特定调整范围和目的的刑法规范便使用了部分普通用语，从而有了规范用语与普通用语之界分。
就规定中的“无能力”一词而言，属于普通用语的范畴， “无能力”一词从普通用语的角度而言，仅仅是指交通肇事者没有足够的财产赔偿具体受害人的损失，关注的是不法行为人的财产状况，依此理解，结果是有产者永远不会构成该种犯罪，显然不合立法旨意。结合该解释的规定，其意旨仅仅在于肇事者是否赔偿受害者的结果，而不是关注其财产状况，因为是否赔偿了受害人的损失，显然是不法行为人悔罪的重要表现，即可以作为其人身危险性减小的考量情节。在这里，该规定的指涉是相当模糊的，很容易造成错误理解（相对于正确适用法律的角度而言），“无能力”作为普通用语的使用突破了规范用语的底线，是不恰当使用普通用语的表现。
四、对该规定的合理化建议
尽管法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定存在上述合理性，但是也有众多的不足，最主要的问题在于错误地把本应作为实行非刑罚化或者非监禁化衡量因素之一的刑事赔偿数额作为罪与非罪的界限，超越了司法解释的权限，对现行法律制度的冲击过大。笔者以为，第二条第一款第三项修改为“造成公共财产或者他人财产直接损失十五万元以上，负事故全部或者主要责任的”，第四条第三项相应修改为“造成公共财产或者他人财产直接损失三十万元以上，负事故全部或者主要责任的”。对原有规定进行如此实质性修改，就能够妥善解决法律位阶、司法解释权限、刑事责任与民事责任的关系等以系列问题。
首先，如此修改不会超越司法解释权限，刑法一百三十三条仅仅规定了“违反交通管理法规，因而发生重大事故……使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。……”刑法的规定一方面没有明确界定不法行为人与受害人的责任进行相应的界分，另一方面“重大损失”没有明确的数额。如果不进行法律适用的解释，则赋予法官的自由裁量权过大，容易造成严重的司法不公，所以必须对刑法的含糊规定进行相应规定进行细化、明确，符合司法解释的条件，而且，作如此的解释根本没有突破原有刑法规定。“罪圈”的大小完全应该由刑法典进行确定，如果司法解释另行扩大或者缩小“罪圈”，都因违反刑法典的规定而无效。原有规定越权解释，变更了“罪圈”界域，显属不当。
其次，修改后的规定不仅充分考虑了在司法实践中，故意毁坏公私财物罪的数量构成要件要素，而且全面考虑了刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外的原则，交通肇事罪作为过失犯罪的典型，行为人对危害结果的发生持反对态度，其意志因素中蕴涵的危害社会的倾向性不大，所以作为同样的损害财产性案件，过失犯罪在构成要件要素的数量上远远高于故意损坏财产的案件构成要件要素的数量也属于情理之中，也符合相关立法主旨。同时，也考虑到交通肇事是人类科技进步和社会发展的附属品，任何社会规范对行为的规制也就不能完完全全以牺牲人类社会的进步为代价，所以不能对所有的交通肇事损害财产的案件均科以刑事责任，由此对交通肇事损害公私财产的案件确定较高的数量构成要件要素符合人类发展的总体要求。
再次不法行为人对具体受害人的赔偿，可以作为对被告人酌定从轻处罚的情节，这在最高人民法院于2000年12月4日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条作了规定“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。所以作上述修改也就没有将刑事赔偿的数额作为酌定从轻情节予以规定，避免有重复之嫌。
参考文献
[1][3]参见杨忠民“刑事责任和民事责任不可转换”，载《法学研究》2002年第4期。
[2]见苏惠渔“现实与理想之间－－过失交通犯罪研究”，载高铭宣、赵秉志主编《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第61页。
[3]参见侯国云“交通肇事罪司法解释缺陷分析”，载《法学》2002年第7期。
[5]参见脱尼F.马歇尔著，刘方权译《恢复性司法概要》。转引自半块砖“建立受害人谅解制度的设想（续）－－论恢复性司法的本土化应在执行阶段实现”，载《犯罪与改造》（京）2004年第8期。
[6][8]见陈兴良《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2004年版第6页、第7页。
[7]转引自张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版第104页。
数据库之法律保护
山西省华晋律师事务所律师 迟菲
数据库（database）原为计算机行业的专业用语，其本质是数据的排列、集合，该排列、集合可被查询、调取。在计算机行业中，各计算机语言均有对数据库处理（如：数据的排序、查询、录入、修改、删除的专用）算法，随着计算机及网络的发展，数据库日益成为一种重要的资源。股票信息库、客户信息库、投融资信息库等商业信息汇集更是有着极高的经济价值，这些信息的汇集，无疑需要投入大量的人力、物力并最终给使用者带来巨大的利益。市场经济是资源配置经济，数据库这一资源，在市场经济中也必然要找到其最佳配置。因此，对数据库一次开发，多次。多人的有偿权用必然被市场所接受。然而，对于这一资源优仪配置方式如果没有合理有效的法律保障，就会带来阻碍资源优化，阻碍生产力发展的状况。目前，世界各国对数据库法律保护的努力也充分说明这一点，我国学者也在八年前开始对这方面进行探讨。目前，数据库已不再是计算机领域研究的热点，而成为法学领域的一大热点。但遗憾的是，在世界各国及国际组织纷纷立法对数据库进行保护之时，我国对这一问题的研究依旧停留在对国外立法的概述与总结上，尚未对这一问题进行实质性的研究、讨论。
一、数据库及数据库权利概述
（一）数据库的定义
数据库一词并非我国自创的词汇，而是随着计算机一同输入我国。其英为原称database。在传入后，我国计算机界一直将其翻译为“数据库”。但从其英文本义及法学角度分析，称其为“资料库”更为合适。对于数据库的定义，主要有如下几种。
1、一般意义上的定义：信息的集合即为数据库。
2、计算机行业：存储于计算机中，按一定顺序排列的大量信息集合，该信息集合可被有条件的调用。
3、欧盟《数据库法律保护指令》：数据库是指独立的作品。资料或者其他材料的汇集，这些独立的作品，资料或其他材料以系统的或有条理的方式整理过，并可用电子或其他方法单独得到。
4、美国HR2652、HR354提案：以信息汇集代替数据库，定义为“为了把分散的各条信息集中在一处或通过一个来源，以便使用者可以得到它们的目的，被收集和整理了的信息。”
5、我国学者：数据库是根据一定的目的和要求，按照一定的方式，经过一定的筛选，进行系统的编排而形成的一个信息的有机统一体；其内容是版权作品或版权作品之外的其他们信息材料，可以通过由子手段或其他手段首独进行访问从而满足用户需要（见中国政法大学出版社，1999，1知识产权文从P311董炳和著、郑成是主编及清华大学出版社，2000，9电子商务法律规范）。
上述定义涵盖范围差异极大。其中，外延大的当属一般意义上的定义及美国的定义。外延小的为欧盟及我国部分学者所下定义。二者差别主要在于整理、系统化及条理化上。首先可以肯定的是，大量信息的集合为数据库，那么，是否只有经过整理的、系统化及条理化的集合才能定义为数据库呢：由于定义只是对一个事物质现实情况的描述。因此，解决这一问题首先要考察数据库的现实情况。
从现实情况出发，有必要对数据库的发展作一回顾。在数据库产生初期，人们为了工作方便，将一定的数据进行整理，并进行排列，形成一种系统。此时，计算机并未出现（如电话号码本）。在这一时期，只有被整理、编排过的信息集合才被称为数据库，一堆零散的信息是无法构成数据库的。但随着计算机的出现，对数据的排列，查询均由电脑完成。此时，数据在磁盘上的排列是由计算机完成的，人并不干予当选据的排列，在互联网高速发展并进入人们生活后，这一状况又有了重大改变。储多数据集合，如客户信息、股票市场信息是通过网络自动收集的在客户提交基本情况信息或通过股票交易软件获得股票实时行情后，数据库便自然形成，在网络时代，数据库并不以整理、排列为条件，因此数据库应作如下定义：
数据库是指按一定方式组合在一起的信息集合系统，该系统内信息可被单独或分组调取、利用。
在明确数据库的定义后，随之而来的就是数据库的特点及分类。
（二）数据库的特点
数据库的特点可以总结为以下几点：
1、数据库是一个系统，即具有系统性。
数据库是由大量信息组成的信息集合。一堆信息在未被集合前，并不构成一个数据库，而是杂乱堆砌在一起（如图书馆中堆放的书）。但以特定的方式组合构成系统后，才可构成数据库（如对堆砌的书分类汇编）。
2、数据库内容为信息
信息，是一个较新的概念。依照shannon（信息论创使用权人）所下定义：信息是从一系列所给出的符号或信号中选出的一个符号或信号的统计概率。信息分为实体信息与非实体信息。其外延包括事实、资料、作品等等，在这些信息中，一些是他人享有权利的资料（如著作权、商标权等）。一些是无特定权利的人的。数据库包含的是信息，即包括实体信息，也包括非实体信息。数据库并不是一些有形物的集合，二是一些符号或信号的集合，即数据库的内容是信息。
3、数据库的信息可在一定条件下被调取利用
如将一堆信息以一定的方式形成一个系统，该系统内各信息并不能被调取、利用，该系统则不是数据库。如计算机程序，它也是一个信息构成的集合，但其中信息却是整体发生功效，而不可在一定条件下调取、利用。
（三）数据库的分类
分类是为一定研究服务的，要研究数据库的法律保护，自然从法律保护的角度出发，对数据库进行分类。依照数据库开发时是否具有独创性，可将数据库分为具有独创性的数据库与不具有独创性的数据库。所谓具有独创性的数据库是指对信息进行选择、编排、分类、筛选等智力工作，构成智力创作的数据库，而非独创性的数据库则是未进行智力创作的数据库，二者具有不同的法律地位与意义。
首先，在现有法律保护体系上的不同。
独创性数据库由于具有独创性，符合智力创作的条件，从而符合《保护文学艺术作品伯尼尔公约》（简称《伯尼尔公约》）《世界贸易组织知识产权协议》（简称FRIPS）《世界知识产权组织版权条纸约》（简称WCT）及包括我国在内的大多数国家版权法保护条件，从而受版权法保护。而非独创性数据库则由于不具备独创性而得不到版权法保护，各国多以反不正当竟争法、侵权法等给予法律救济。
其次，法律保护的理由不同
对于有独创性的数据库给予法律保护的理由是基于对人类智力作品的保护。而对非独创性的数据库给予保护则是依据辛勤劳动原则（或称额头冒汗原则Sweat of the brow doctrine）或投资---回报的公平原则及正当竞争、公平交易原则进行保护。
再次，对数据库享有的权利不同
对于独创性的数据库，享有著作权的各项权利，通常包括：发表权、署名权、改编权、获得报酬权等权利，而对于非独创性数据库，则各国法律大不相同，有通过专门条例规定特别权利的（如欧盟、英国、美国等）也有应用不正当竞争法进行救济的，也有通过一般侵权进行保护的，也有不予保护的。
二、各国数据库法律保护概况
目前，对数据库立法进行保护的国家已不止一个，欧盟《数据库法律保护指令》的出台，大大刺激了国际上对数据库保护的进程，国际上对数据库进行法律保护已呈现出全新的局面。
（一）国际条约、协议的保护
1、《伯尼尔公约》
《伯尼尔公约》1886年9月9日通过，分别于1896年、1908年、1914年、1928年、1948年、1967年、1971年作过七次补充修订。我国现已加入该公约。公约第二条第五款规定：“文学或艺术作品的汇集本，诸如百科全书和选集，由于其内容的选择和整理而成为智力创作作品，应得到此类作品同等的保护。”可见，伯尼尔公约对数据库的保护仅限于由作品构成的数据库。如小说库、学术论文、散文库等。对于作品库，如股票信息库、客户资料库则不予保护。
2、TRIPS及WTC有关规定
TRIPS第十条第二款规定：“资料或素材之编辑，不论是以机器阅读或其他形式，只要在内容上有所选择或编排均可构成智力创作，即应受保护”。
WTC第五条规定：“数据或其他资料的汇编，无论采用任何形式，只要由于其内容的选择或排列构成智力创作，其本身就受保护”。
从上述协议及条约规定可看出，二者对数据库保护无实质差异，且相对伯尼尔公约更近了一步，对数据可保护的范围不仅包括了作品数据库，而且也包括非作品数据库。只要数据库的开发构成智力创作则受著作权法保护。
（二）欧盟数据库指令
1992年4月，欧盟委员会提交了《数据库法律保护指令》草案，1995年7月对草案进行修改，1996年3月11日，该草案由欧洲议会和欧盟理事会共同审议通过，并规定各成员国在1998年1月1日前实施。
该指令对数据库的权利主体、客体、内容及特别权利进行规定。依据指令，数据库分为独创性数据库及非独创性数据库。对于独创性数据库，以版权形式予以保护，对于非版权性数据库，则以特别权利进行保护。
（三）美国数据库的法律保护
美国是数据库受益大国，因此，美国对数据库的法律保护起步较早。1991年，美国Feist案确定了非独创性数据库不能给予保护。该案被告Feist出版公司出版电话目录，而原告Rural公司是美国堪萨斯州的公用电话服务公司。Feist公司出版的电话目录包括了Rural所在地区。而Rural拒绝Feist出版该地区的电话目录。于是，Feist对Rural的数据库进行了摘录，做了一些改动，但仍有相当部分与Rural电话目录相同。该案一审、二审法院均认为原告在出版目录时，付出了劳动和投资，依据辛勤劳动原则，原告享有对其白页电话薄的版权，被告侵权，但美国联邦最高法院的判决认为，白页电话薄不具备版权保护必须的独创性。因此，原告不享有对白页电话薄的版权，同时，该判决举例中建议黄页电话薄用户的商业分类进行排列具有一定的智力投入，应受版权法保护。
美国是数据库收益大国；Feist案创立的原则不利于保护数据库产业。因此，数据库产业界纷纷要求对数据库进行特殊保护，在欧盟《数据库指令》刺激下，美国1996年5月提出了HR3531提案，但该提案由于反对声一片，未予通过。1997年10月9日，美国国会接受了HR2652提案，该提案回避了“数据库”这一敏感概念，改为“信息汇集”是建立在反不正当竞争原则上的数据库法律保护方式。但1998年10月8日通过的《数字化时代版权法》时，却没有信息汇编部分。
