关于2011年度国家科学技术奖励推荐工作的通知

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论电子证据收集的三个认知误区

董杜骄
北京航空航天大学法学院


摘要：电子证据的收集突破了传统证据收集规则的限制；证据法律的真空给学理解释、司法解释乃至任意解释留下了极大的解释空间，致使在电子证据收集的各种“解释”中，形成三个比较典型的认知误区。希望将来制定电子证据的收集规则时，能够对相关的认知误区有所反思，进而更多地关注计算机和法律的互动关系，不要让证据法律的性格过于被动。
关键词：电子证据 收集 认知误区

“证据是诉讼的核心。一切诉讼活动都要围绕证据的收集和审查展开。”①既然没有证据的支持可以导致诉讼主张的不成立，那么收集到充分而确凿的证据，是诉讼胜诉的根本保证。诉讼实践中出现的“有理的官司打输了，没理的官司却打赢了”的情形，固然有审判不公、当事人主张不利、诉讼代理人代理失误等诸多原因，但是不容否认，没有收集到适格的证据是丧失诉讼主动权的重要原因之一。
客观地说，传统的证据类型在证据法中的收集规则比较完善，这是多年的证据理论研究与司法实践检验的结果。然而，“芯片”的产生，宣告了信息时代的来临，计算机和网络技术的巨大变革，突破了信息固定与传递的传统模式，进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式，这就对“被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。正因为如此，电子证据的收集也突破了传统证据收集规则的限制；证据法律的真空给学理解释、司法解释乃至任意解释留下了极大的解释空间，致使在电子证据收集的各种“解释”中，形成三个比较典型的认知误区。

一、 循传统论
有观点认为，在信息技术突飞猛进，而法律调整相对滞后的情况下，只要遵循传统法律的精神即可适应“数字化社会”的发展。其实，这种看法只能勉强应对网络与电子商务发展初期的状况。加拿大法律教授大卫·约翰斯顿早在1968年的《计算机与法律》中就已做了法律这个老瓶装技术这个新酒的尝试。在1995年，他与桑尼（安大略的律师）在第一次合作出书时，已经认识到数字时代的商业给法治带来的种种难题，其中很多难题是传统法律所无法解释的。②在我国法律目前可接受的证据清单中，并没有电子证据的一席之地；但是电子证据作为现代信息社会的产物，早已体现出与传统证据不同的特点。正因为如此，在电子证据收集过程中采用传统的证据收集方法总是差强人意，甚至完全不能套用。为了说明传统证据收集规则的局限性，需要对原有的搜集方法进行分析：
就书证、物证、视听材料等证据而言，可以通过固定、提取原件、原物等形式收集，确有困难时可以通过复制、抄录、拍照等手段来收集，这使得司法机关通过勘验、搜查、调查、扣押等途径搜集传统证据时的技术难度并不太大。电子证据则有所不同，它是计算机或计算机系统运行过程中产生的能够证明案件事实的电子数据。复合性、高科技性和无形性塑造了电子证据的独特存在形式；事情还不止于此，电子证据赖以存在的基础是磁性介质，具有易改动、易出差错、易泄露等特征；这也使得电子证据的收集越来越依赖计算机技术、存储技术和网络技术的保障。鉴于电子证据使用特定的二进制编码，存储以及信息呈现形式多样化，导致传统的证据收集手段很难保证其真实性、完整性、可靠性。电子证据的存储地点亦不易察觉，它可能存在于某台计算机或外围存储设备之中，也可能在网络上的某台或数台服务器中，数据可以被隐藏或加密，这就造成了电子证据提取方面的困难；③即便发现电子证据，也不能贸然对数据进行Copy和导出，电子证据的来源是否可靠往往成为大费脑筋的事。硬件损坏、误操作乃至病毒和黑客的袭扰甚至会造成电子证据的毁损灭失。传统的证据收集手段无法应对这样的情势。正因为如此，香港警方商业罪案调查科电脑罪案组侦缉总督察陈国雄出席一项研讨会时表示，电子商贸在香港正逐步发展，而搜集电子证据（Electronic evidence）时的确存在问题及危机。④因此警方及廉政公署正与科技大学合作，以确立搜集电子证据的标准程序。
既然司法机关在电子证据的收集上遇到如此的困难，当事人更是不能幸免。由于证据的取得要遵循合法、自愿、真实的原则，当事人不能利用公力手段“侵入”他人计算机信息系统来获取电子证据，同时对他人收集到的电子证据是否为原初状态亦难提出有力之抗辩。即便获取相应的电子证据，也必须借助于具有一定软硬件配置的计算机来呈现；打印成书面形式往往备受争议，因为传统的书证审查方法无法断定该份证据的真伪。
由于计算机及其网络大行其道，网上购物、网上挂号、网上咨询、网上订票、网上通讯等电子商务行为的促动，证据的形式正在发生深刻的变化，互无“真迹”的计算机数据存储及网际传输把电子证据这一概念推向证据舞台并非人为炒作。在证据法律的相关规定还不明朗的情况下，我们即便把电子证据暂时归入书证或视听材料来处理，也不能忽视其收集方式的特殊性。为避免证据学研究在信息技术进步过程中陷入“马太效应”，惟有突破传统的局限，抢占制高点，注重与高新技术的“联姻”，才能大胆采用新的研究思路制定出电子证据的有效收集规则。

二、唯公证论
由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，虽然可以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型，但是也使得电子证据究竟如何收集面临诸多责难。为了确保电子证据具备无可指责的法律效力，致使当前的司法实践不得不更多的依托于公证的帮助。
其实公证活动早在古罗马奴隶制时代就开始了，无论是“诺达里”还是“达比伦”，都为公证制度的发生和发展奠定了基础。进入现代以来，公证的范围更加广泛，由于公证本身具有使法律行为生效的效力、具有作为证据的效力、被赋予强制执行的效力，合同、收养、继承、委托、身份等关系往往借助于公证形式获得法律强有力的保障。⑤公证要进入电子商务领域则是一个全新的课题。毋庸讳言，由于电子证据不易保存和提取，对电子证据办理保全公证无疑是目前较为有效的途径；但是本人仍要对“唯公证论”表达如下看法：
首先，电子证据是高科技的产物，它产生于计算机及其网络飞速发展的社会环境之中，采用特定的二进制编码表示；它的客观性、可靠性、不可抵赖性受计算机网络系统及其所依存的软硬件环境的影响很大，需要用特定的技术手段来确定。⑥在一定意义上说，通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，才能使电子证据的不可抵赖程度大为提高。传统的公证手段还不能在技术层面拥有如此神通。也就是说，公证人员如果不是在第一时间对电子证据进行保全公证，就有可能让人质疑公证的事实与案件的客观真实是否真的相符。
其次，“唯公证论”与法理不合，我国《民事诉讼法》第70条明文规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”如果承认公证是电子证据收集的唯一选择，是否意味着免除了知道案情的单位和个人的法定作证义务？如果将当事人收集到的电子证据简单地以未公证为由否认其效力，就会让人有理由相信对电子证据采用的是不同于传统证据的歧视性标准。既然电子证据的收集可以用公证的方式进行，那么律师见证、证人证言（包括中转存证机构提交的相关电子数据、ICP的证言）甚至司法机关主动收集等方式也是值得采纳的。以电子证据容易被伪造、篡改且难留变动痕迹为由就对其收集进行歧视性规定有欠妥当。
再次，从成本角度来考量，公证方式并不经济，反而有些“贵族化”； 就收集电子证据而言，采用公证的方式往往比采用其他方式付出更高的举证代价。⑦将低成本、高效率的电子信息资源获取与相对高成本、低效率的公证行为相结合，作为电子证据取得的唯一有效途径，不仅让电子证据走上神坛，还可能对对社会的信息化进程构成实质性伤害。因此，在对电子证据的收集作出法律规定时，“我们绝不能无视诉讼制度的运行成本”。

三、 自由收集论
“自由收集论”主张对电子证据的收集不应进行过多的限制，完全借鉴德国、日本等国的证据法那样允许自由提出所有有关证据。事实上，将电子证据无论归入传统证据类型，还是作为全新证据类型看待，都不能抹杀电子证据在固定和提取过程中的特殊性。由于电子证据不存在传统意义上的原件，其源代码往往令非专业人士无法识别，普通人只能看到它的外在表现形式的多样性。当电子证据以其直观、生动、完整地反映案件事实的时候，往往使人对它的真实性产生疑问，这也是当前法院为何在乏范状态下不敢对其轻易采信的重要原因。如果整个社会的信用体系还不完善，那么这种不信任感会更加强烈。
首先，电子证据收集的技术因素对“自由收集”构成障碍，电子证据的存放地点与众不同，它在计算机的硬盘或者外围存储设备，乃至网络服务器中是以电子数据的面目出现的；且不论硬件损坏或误操作，单是数据的加密、隐藏以及计算机病毒、黑客的袭扰就可能使电子证据的固定和提取变得非常困难。没有专业技术人员的帮助和识别，整个收集过程将变得难以操作。电子证据的易改动性给证据采信带来较高的风险，因此数据签名、身份验证、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等安全机制理所当然地成为考量因素。“自由收集”尽管成本较低，却因为在安全机制上存疑，仍然难以给诉讼以有力支持。
其次，电子证据的收集不可避免地受到法律因素的制约；即便是传统的书证、物证、视听材料、证人证言等也是要受到证据提取规则的限制，电子证据的收集也要遵循证据提取的基本法律原则。我们不能因为电子证据方面的法律出现真空，就对电子证据的收集采用随意的态度，人为增加电子证据被采用的难度。在乏范状态下，仍应对合法性原则予以必要的尊重；至于客观性原则、科学性原则为电子证据这种新型证据的有效收集提供了总体的判明标准。例如，从事电子商务的有关组织和个人如果能将约定传输的计算机数据资料交于无利害关系的第三方中转存证无疑方便了电子证据的收集，而且使电子证据更容易被各方接受。当然，这里的第三方并不应该仅限于传统的公证机构。
结语
我们应该看到，随着计算机和网络大行其道，并不只是为电子商务的发展提供了广阔的交易平台，甚至影响到人类的日常学习、工作乃至娱乐的方式。因此，并不仅仅是电子商务纠纷，即便是普通的民事纠纷，只要当事人需要利用计算机及其网络中的相关数据证明一定的案件事实，也会涉及到电子证据的收集问题。换个角度来理解，理论研究领域中的学科综合趋势已经扩展到人类生活实践当中，至少我们可以承认计算机技术的应用与证据法律的应用空前紧密的联系在一起。正是因为计算机及其网络的基础建设还很薄弱，法律、管理以及计算机专业知识的普及等方面都存在诸多问题，才促使我们面对新的机遇和挑战，积极制定相应的规范和标准。就电子证据的收集规则而言，乏范状态是暂时的。希望将来制定电子证据的收集规则时，能够对相关的认知误区有所反思，进而更多地关注计算机和法律的互动关系，不要让证据法律的性格过于被动。这就是本文的目的所在。

参考文献
① 《律师证据实务》，秦甫等编著，法律出版社2000年5月版
② 《在线游戏规则——网络时代的11个法律问题》[加]大卫·约翰斯顿等著，张明澍译，新华出版社2000年9月版
③ 《对电子证据的法律研究》，收录于《中国律师2000年大会论文集》
④ 《香港设立83名“网上警察”专责调查电脑罪案》，载自《电脑报》1999年11月12日
⑤ 《公证与律师制度》，陈光中主编，北京大学出版社1995年8月版
⑥ 《电子商务安全与社会环境》，芮廷先等编著，上海财经大学出版社2000年9月版
⑦ 《电子证据呼唤“国民待遇” 》，白而强著，载于
http：//www.Sinolaw.net.cn/wszh/wangcong/brc/brcy65.htm

安徽省蚌埠市人民政府


蚌政〔2003〕68号

印发蚌埠市经济适用住房管理办法的通知

　

各县、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《蚌埠市经济适用住房管理办法》已经市人民政府第4次常务会议讨论通过，现予印发，请遵照执行。

二○○三年六月二十日

蚌埠市经济适用住房管理办法

第一条 为进一步深化我市住房制度改革，建立以城镇中低收入家庭为对象，具有社会保障性质的经济适用住房供应体系，不断提高城镇职工居民住房水平，制定本办法。
第二条 经济适用住房是指以中低收入家庭住房困难户为供应对象，并按国家住宅建设标准（不含别墅、高级公寓、外销住宅）建设的普通住宅。
第三条 蚌埠市经济适用住房建设领导小组办公室是经济适用住房建设的管理部门，负责编制经济适用住房建设年度计划草案，并报市政府批准。
市建设、国土资源、房地产、物价、财政、计划、规划、监察部门根据各自职责做好经济适用住房管理工作。
第四条 经济适用住房建设采用定点规划、定点建设、定向供应、定额补贴、公开程序、公开监督的办法。
第五条 经济适用住房建设必须坚持统一规划、合理布局、集中建设、综合开发、标准适度、设施配套、保本微利、服务社会的原则，遵守城市总体规划及《安徽省城市住宅设计标准》的规定。
第六条 经济适用住房建设用地由市政府安排年度计划，采用招标、拍卖或挂牌出让土地的形式竞标确定经济适用住房建设开发企业。经济适用住房建设开发企业，应当具有三级以上房地产开发资质和项目开发总投资30%的项目资本金。
第七条 经济适用住房小区的规划设计，必须由具有相应资质的规划和设计单位承担，经济适用住房小区详细规划方案一经批准，必须严格按详细规划方案执行，不得随意更改。
第八条 经济适用住房建设开发企业必须通过招标方式择优选择施工单位，中标单位必须严格执行国家有关技术规范和质量标准，按合同规定的工期和成本确保经济适用住房的建设质量。
第九条 经济适用住房项目竣工应按国家、省、市有关规定组织验收，未经验收或验收不合格的，不得投入使用。实行分期建设的可以分期验收。建设开发企业对工程质量负最终责任。
第十条 新建的经济适用住房小区应按照物业管理法律法规实行物业管理，完善小区配套建设及服务功能。
第十一条 经济适用住房实行政府指导价格管理，按照国家计委、建设部《关于印发经济适用住房价格管理办法的通知》（计价格〔2002〕2503号）执行，经济适用住房价格须经市政府价格主管部门会同市经济适用住房建设管理部门审核批准。
第十二条 经济适用住房建设开发企业应全额交缴土地使用费及工程建设各项税费。市政府将所缴纳的土地出让金与经济适用住房行政划拨土地的差价和经济适用住房应减免的费用建立经济适用住房货币补贴基金，用于符合条件的中低收入家庭购买经济适用住房的补贴。
第十三条 经济适用住房供应采取货币化补贴办法。符合申购经济适用住房条件的家庭购买定向供应的经济适用住房，可以享受经济适用住房优惠政策，由市政府给予一次性差额补贴。现阶段蚌埠市经济适用住房核定补贴面积为：每户建筑面积55平方米标准与其原居住房建筑面积的差额部分。
市政府根据全市济发展水平，每两年调查公布一次定额补贴标准。2003年—2004年定额补贴标准为每平方米建筑面积150元。
符合经济适用住房认购条件的市重点项目被拆迁的家庭，可以异地购买住房享受政府差额补贴，不购买住房的家庭不得享受差额补贴。
第十四条 经济适用住房的分配原则是优先解决住房最困难家庭的住房。管理部门要加强监督、严格审查，确保经济适用住房政策落实到符合条件的家庭。
第十五条 经济适用住房供应认购条件和标准：
（一）市区范围非农业常住人口；
（二）家庭年收入低于12000元；
（三）家庭人均住房使用面积低于8平方米；
符合本条规定的家庭，每户限购一套。
符合廉租房条件和符合经济适用住房认购条件的残疾人、离退休职工、教师、转退军人及市重点项目被拆迁的家庭可以优先认购。
第十六条 同一住房多家庭共同居住，其中符合申购条件的家庭在两个以上，若一家庭申购后，其他家庭的住房将超过人均8平方米的，各家庭应当协商一致后由其中一家庭购买。
第十七条 除申购家庭夫妇外，下列人员可作为分摊家庭住房使用面积的人口：
（一）共同居住的直系亲属，到申购住房之日已经共同生活三年以上的；
（二）服义务兵役的子女；
（三）外地读书的未婚子女。
第十八条 下列房屋应当认定为申购家庭的住房：
（一）家庭成员居住的私有住房；
（二）家庭成员承租的公有住房；
（三）申购家庭成员在申购前5年内已转让或出租的自用住房；
（四）待入住的拆迁安置住房；
（五）领取拆迁货币补偿款的，其原已被拆除的住房。
第十九条 申购家庭现住的下列住房不认定为申购家庭的住房：
（一）应拆除的违章搭建的住房；
（二）集体宿舍或借住的办公用房；
（三）承租的私有住房。
第二十条 经济适用住房申购程序：
（一）市经济适用住房建设领导小组办公室向社会公布经济适用住房的房源情况，包括户型、套数、位置、价格及供应计划。
（二）购买经济适用住房的家庭领取《蚌埠市经济适用住房购买申请表》。
（三）申购家庭夫妇的任何一方持有本人身份证、家庭成员户籍证明、现住房产权或使用权凭证、实际居住证明和家庭成员收入证明、审核部门要求提交的其他证明，向其所在单位领取并填写《蚌埠市经济适用住房购买申请表》；无工作单位的居民向其户口所在街道申请。
（四）单位或街道自受理申请10日内，对申购家庭的申购条件进行核实，将符合条件家庭的人口、收入、住房状况等内容在其所在单位或户口所在地公告10日，公告期间无异议的，单位或街道将申购材料报辖区政府审核。
（五）区政府自接到申报材料之日起，7日内审核完毕。经审核符合申购条件的，报市经济适用住房建设领导小组办公室复审。市经济适用住房建设领导小组办公室自接到复审材料之日起，7日内将复审结果反馈区政府，并在申购家庭所在单位或户口所在地公告7日，公告期间无异议的，区政府对符合条件的家庭发放《蚌埠市经济适用住房准购证》。
（六）在经济适用住房供应量少、供需紧张的情况下，对供应对象实行轮候制。在领取《蚌埠市经济适用住房准购证》的家庭中，对其身份证号码实行随机摇号排序，向社会公示后，确定经济适用住房供应对象。
第二十一条 符合购买经济适用住房条件的家庭，持《蚌埠市经济适用住房准购证》，由市经济适用住房建设领导小组办公室会同市财政、国土资源、物价等部门核定其经济适用住房补贴差额，购房户凭差额补贴证明到经济适用住房建设开发企业办理购房手续。经济适用住房建设开发企业不得将经济适用住房销售给无购买资格的家庭。
第二十二条 经批准购买经济适用住房的家庭，自批准之日起两年内未能购房的，应当重新申请；对公示后已发放《蚌埠市经济适用住房准购证》家庭放弃购买的，两年内不再受理。
第二十三条 鼓励城镇职工家庭为改善居住条件，将已购经济适用住房上市出售。经济适用住房上市出售应按照《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》（建设部令第69号）执行。
第二十四条 申购经济适用住房的家庭，应如实填报家庭收入及现住房情况。如采取隐瞒、欺骗手段购房的一经查实，市经济适用住房建设领导小组办公室将责成购房人限期退出所购房屋，所造成的一切损失由其负责。
第二十五条 经济适用住房建设开发企业严禁有下列行为：
（一）取得经济适用住房建设用地一年无故不开工；
（二）改变经济适用住房建设用地用途；
（三）转让经济适用住房建设项目开发权；
（四）改变经济适用住房销售对象或销售对象未经审查；
（五）改变经济适用住房详细规划设计方案或增减建设工程配套项目；
（六）未获得经济适用住房预、销售许可证，进行预、销售；
（七）未经市价格主管部门审批，自行定价销售（预售）或重复收取已计入房价费用，谋取非法利益。
第二十六条 政府有关部门在经济适用住房建设管理中，工作人员玩忽职守、循私舞弊、滥用职权的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的依法追究其刑事责任。
第二十七条 本办法由市经济适用住房建设领导小组办公室负责解释，自发布之日起施行。
蚌埠市人民政府办公室 2003年6月23日印发