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法学论文/焦南凡

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 12:49:02  浏览:8339   来源:法律资料网
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略论行政自由裁量权的控制

焦南凡
(武汉科技大学教师,湖北弘盛律师事务所律师)

目录
一、基本认识
1、 本质的认识:(1)涵义;(2)两面性
2、 存在范围的认识:
(1) 公认的行政行为:
(2) 准行政行为
二、立法控制
1、 立法倾向
2、 技术措施
三、司法控制
1. 出发点:合理性原则
2. 具体标准
3. 事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1. 事先说明
2. 合理分工
3. 责任追究
4. 备案制度
5. 选拔与培训制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后记



【英文标题】The control over administrative discretion
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心,是真正和实质性的行政权力,对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了:对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识;立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制;司法对行政自由裁量权的控制;行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权


【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一,在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥,影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制,已经是众多前辈瞩目的话语之一,笔者试图对其中的若干问题略抒己见,以求教于方家。
一. 基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的行动,本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在,以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识:
(1) 自由裁量权的涵义
A、什么是自由裁量权?
美国布莱克法律词典解释为:在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1;王名扬先生在《美国行政法》中的定义是:指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内2;也有人认为:我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序,做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上,行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
B、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法,“法学著作中论及自由裁量权,其行使主体多指法官。只是行政国兴起,行政部门更广泛、更深入地执行法律之时,行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ,说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注,诚然,自由裁量是现实和研究中共同的法律问题,它“涉及法理学的基本问题,即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5,西周春秋有“议事以制”6,今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是;因此笔者认为,自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣,其实质并不局限于此,它来自人类的天性,源自其趋利避害的本能,作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩,很多人在排队,但组织答辩老师为我们规定答辩顺序,首先是外地同学,其次是女同学,再其次是我们这些本地男同学,这里她很合适地行使了这种自由裁量权,因此大家都没有异议,答辩在良好的秩序中进行。
C、选择、标准与理性
自由裁量权由三个部分组成,即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标准存在,选择权应运而生,选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择确乎是人类的天性之一,即“自由裁量权就是选择权”10,因此自由裁量有基于自然法则的坚实基础,合乎人的理性发展要求,这是它长期存在和发展的坚实基础;同时,理性的人认识到人的理性的“不确定性”,用各种不同的方式来实现各自的理性,这可能导致自由裁量的失控;而人们永远无法让万事遵循同一个标准,哪怕这个标准是如此的耳熟能详,在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子,从而在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样,自由裁量总是在这三者中生长、冲突和依附。
(2)自由裁量权的两面性
正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥,法律应运而生,而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量,是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现,但它的两面性却是不争的事实。
一方面必须承认它存在的必要性。
就人类认识的特性而言,对于事物的分辨和体验,它存在局限性和渐进性,如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握,对于现存的法律规则,即使规定巨细无遗,认识也有差别所在。
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保税区外汇管理办法(已废止)

国家外汇管理局


保税区外汇管理办法
1995年12月18日,国家外汇管理局

第一条 为了完善保税区外汇管理,促进外向型经济的发展,根据国家有关法律、法规的规定,特制定本办法。
第二条 本办法所称保税区是指在中华人民共和国境内(以下称“中国境内”)经国务院批准设立的、海关实施特殊监管的经济区域。
第三条 本办法所称“区外”是指中国境内保税区以外的其他地区。
第四条 本办法所称“区内机构”是指保税区的行政管理机构,企事业单位及其他经济组织。
第五条 本办法所称“区内企业”是指在保税区注册的中资企业和外商投资企业。
第六条 保税区外汇管理机关为国家外汇管理局及其分支局(以下简称“外汇局”)。
第七条 区内机构及个人的外汇收支应当按照本办法管理。
区内金融机构及其分支机构经营外汇业务,应当按照规定报国家外汇管理局批准。
第八条 贸易项下进出保税区的货物,应当以外币计价结算。区内机构自用的日常生活用品从区外进入保税区,以及房屋、土地的批租、租用,可以以外币计价结算,也可以以人民币计价结算。
第九条 区内企业之间可以以外币计价结算,也可以以人民币计价结算。
第十条 区内行政管理机构的各项规费,应当以人民币计价结算。
第十一条 区内企业应当自批准设立之日起三十日内,向外汇局提交下列文件,办理外汇登记手续:
(一)政府管理机关批准设立的文件;
(二)工商行政管理机关颁发的营业执照;
(三)经批准的企业合同、章程或有关协议。
外汇局审核上述文件无误后,颁发《保税区外汇登记证》。
第十二条 区内企业应当持外汇局核发的《保税区外汇登记证》,选择一家区内金融机构开立一个办理日常转帐结算和现金收付的外汇基本帐户;或者在区内金融机构开立特定用途的专用外汇帐户。不得开立两个以上的外汇基本帐户,不得在其他保税区开立外汇基本帐户。未经外汇局批准,不得在区外开立外汇帐户。
第十三条 区内企业需在其他保税区开立专用外汇帐户的,须向所在地外汇局提出申请,持所在地外汇局的批准文件到开户地保税区外汇局申请,持开户地保税区外汇局的批准文件办理开户手续。
第十四条 区内企业需在境外开立外汇帐户的,须经外汇局批准后方可开立、并按照规定的收支范围、使用期限等规定使用境外帐户。
第十五条 区内金融机构为区内企业开立外汇帐户时,应当在《保税区外汇登记证》相应栏目中注明开户行名称、帐户币种、帐号和收支范围等内容,并加盖该行戳记。
第十六条 区内外汇指定银行应当按照中国人民银行公布的人民币汇率中间价,在规定的浮动幅度内挂牌,为区内企业办理结售汇业务。
第十七条 区内机构的一切外汇收入应当调回保税区内。
第十八条 区内企业可以保留外汇,也可以将外汇卖给区内的外汇指定银行。区内行政管理机构的外汇收入,应当卖给区内的外汇指定银行。未经外汇局批准,区内机构不得将外汇存放在区外,也不得将外汇卖给区外的外汇指定银行。
区内企业的境内外外汇借款,未经外汇局批准,不得结汇。
第十九条 区内企业经营范围内用汇,持年检合格的《保税区外汇登记证》、支付协议或合同及境外或区外金融机构、非金融机构的支付通知书及规定的有效凭证和商业单据,从其外汇帐户中支付。
第二十条 没有外汇帐户或外汇帐户资金不足的区内企业,其经营范围内的各项用汇,应当持年检合格的《保税区外汇登记证》和《结汇、售汇及付汇管理暂行规定》中规定的有效凭证和有效商业单据到区内的外汇指定银行兑付。
第二十一条 区内企业的下列外汇支出,须持外汇局核准件和年检合格的《保税区外汇登记证》从其外汇帐户中支付:
(一)外汇资本的转移;
(二)经批准在境外设立分支机构或办事机构所需经费或营运资金的汇出;
(三)偿还境内外金融机构、境外企业和个人的外汇借款本息;
(四)境外投资资金的汇出;
(五)超过规定比例和金额的预付货款和佣金的汇出;
(六)国家外汇管理局规定的其他外汇支出。
第二十二条 区内企业的外汇利润、股息和红利,可以保留外汇。汇出区外的,按照区外外汇管理规定办理。
第二十三条 区内企业外方投资者利润、股息和红利的汇出,持年检合格的《保税区外汇登记证》、董事会的利润分配决议书、完税证明从其外汇基本帐户中支付。
第二十四条 区内企业的外方投资者将其分得的人民币利润再投资新设项目的,应当持董事会的利润分配决议书、完税证明和注册会计师事务所的验资证明,向外汇局申请,经核准后方可办理。
第二十五条 区内企业因停业或经营期满等依法清理的,应当办理注销《保税区外汇登记证》手续,缴回《保税区外汇登记证》,并按照国家规定限期清理,关闭帐户。清理结束后,属于外方投资者所有的外汇,经核准可以汇出境外;属于中方投资者所有的外汇,调到区外,按照区外外汇管理规定办理。
第二十六条 外籍、华侨、港、澳、台人员的工资及其他正当收益,依法纳税后,可以汇出或携出。
第二十七条 货物从区外进入保税区或从保税区进入区外,由保税区外的企业按照《出口收汇核销管理办法》和《进口付汇核销管理暂行办法》办理出口收汇和进口付汇核销手续。货物从保税区运到境外,或从境外运抵保税区,区内企业不办理核销手续。
第二十八条 区内企业委托区外企业代理出口的,由区外企业按照规定办理出口收汇和核销手续后,持代理协议将外汇原币划转区内企业;区内企业委托区外企业代理进口的,由区外企业持代理协议将外汇汇往区内企业,同时按照规定办理核销手续。
第三十条 区内企业向境内外资金融机构、境外金融机构、企业、个人筹借外汇资金,按照国家对外债的管理规定进行管理。
第三十一条 区内企业向境外投资,按照国家对境外投资的外汇管理办法办理。
第三十二条 区内机构和个人应当按照国家规定进行国际收支统计申报。
第三十三条 区内机构应当按照规定向外汇局报送有关报表和资料。
第三十四条 区内企业应当在每年四月三十日前持《保税区外汇登记证》和有关材料到外汇局办理核证手续。经年检合格的区内企业,可以持盖有“年检合格”印章的《保税区外汇登记证》到区内金融机构办理外汇资金的收付,或者到区内外汇指定银行办理结汇和售汇。经年检不合格或者逾期未办理核证手续的区内企业,其外汇支出或者购汇须逐笔经外汇局核准。
第三十五条 外汇局按年度对区内企业进行检查。年检内容包括:
(一)《保税区外汇登记证》的办理情况;
(二)外商投资企业投资合同或者公司章程规定的各项义务执行情况;
(三)外汇帐户的开立和使用情况;
(四)外汇收支情况;
(五)买卖外汇使用情况;
(六)外汇债务情况;
(七)报表报送情况;
(八)国家外汇管理局规定的其他情况。
第三十六条 外汇局应当定期或不定期对区内机构的外汇收支情况进行监督检查。对违反本办法的,外汇局可对其单处或并处警告、通报批评、罚款等处罚,或者根据国家外汇管理的法律,法规进行处罚。
第三十七条 区内金融机构应当按照规定为区内机构办理开户、结售汇和外汇资金的收付。对违反本办法的,外汇局可对其处以警告、罚款、暂停外汇帐户开户业务、暂停结售汇业务、吊销《经营外汇业务许可证》的处罚。
第三十八条 本办法由国家外汇管理局负责解释。
保税区所在地外汇局可以根据本办法制定实施细则,报国家外汇管理局批准后施行。
第三十九条 本办法自1996年1月1日起施行。1991年6月29日,国家外汇管理局发布的《保税区外汇管理暂行办法》及配套的实施细则同时废止。



浙江省加强乡镇、街道企业环境管理办法

浙江省人民政府


浙江省加强乡镇、街道企业环境管理办法



  一、为了加强乡镇、街道企业的环境管理,保护城乡环境和保障人体健康,促进乡镇、街道企业健康持续的发展,根据国务院《关于加强乡镇、街道企业环境管理的决定》和有关环境保护法规,特制定本办法。

  二、本办法所称的乡镇、街道企业,包括县以下的区、乡镇、街道、村办企业,各种形式的合作企业,家庭工业。各单位、学校、部队办的集体所有制企业也按本办法执行。

  三、乡镇、街道企业,要根据当地环境条件和总体规划,发展无污染和少污染的工业。积极发展农副产品加工业、铜料工业、食品工业、建筑业、运输业、商业、服务业和林、牧、副、渔业,并同建设生态农业相结合。

  四、严禁乡镇、街道企业生产和经营含有在自然环境中不易分解的和能在生物体内蓄积的剧毒污染物或强致癌物成分的产品,如汞制品、砷制品、铅制品、镐制品、放射性制品、联苯胺、多氯联苯、六六六、滴滴涕、敌枯双等。现有的这些生产经营项目,必须在当地环境保护部门规定的限期内停产、停业。

  五、乡镇、街道企业已建成的污染严重的生产项目,如石棉制品、土硫磺、电镀、制革、造纸制浆、土炼焦、漂染、炼油、有色金属冶炼、土磷肥和染料等小化工,要限期治理。逾期达不到国家和地方排放标准的要关、停、并、转。新建上述生产项目要从严控制。

  六、在城镶上风向、文教、商业、居民稠密区,水源保护区,名胜古迹、风景游览区、医院、疗养区,自然保护区和水产养殖基地附近,不准建设污染环境的乡镇、街道企业。现有的要限期搬迁或转产。严格控制在蚕茧主要产区新建砖瓦窑,水泥冲天炉等,现有的要调整布局,治理含氟烟气。

  七、一切新建、改建、扩建或转产的乡镇、街道企业,都必须如实填报《环境影响报告表(书)》,由主管部门签署审查意见,报送县(市、区)环境保护部门审批。未经环保部门审批同意,工商管理部门不得发给营业执照,银行不予贷款,电力部门不予供电。对擅自建设者,环保部门有权制止。

  建设项目必须严格执行“三同时”(环境保护设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产)的规定。环境保护设施要按批准的《环境影响报告表(书)》进行设计;设计审查必须有环境保护部门参加。

  八、严禁将有毒、有害的产品委托或转移给没有污染防治能力的乡镇、街道企业生产。

  九、禁止向海洋、江河、湖泊、渠道、水库等水体排放污染物。倾倒废渣、洗涤有毒、有害物质;禁止利用渗井、渗坑、裂隙和溶洞排放、倾倒各种有毒、有害污染物。

  十、乡镇、街道企业排放的废水、废气,要达到国家和地方规定的排放标准。要按照国务院《征收排污费暂行办法》和省有关文件规定,缴纳排污费。废渣和矿渣要综合利用,妥善处理,防止污染和破坏自然环境。噪声和振动严重的工业项目,要采取消音、防振措施,不得扰民。

  十一、凡违反本办法规定,造成环境污染的企业,环保部门可根据危害程度和损失轻重,责成企业停产治理、赔偿经济损失、处以二十万元以下的罚款;工商管理部门可吊销其营业执照;银行冻结其帐户;直至追究企业负责人和有关人员的法律责任。

  十二、乡镇、街道企业负责人,必须承担保护环境的责任,切实执行国家和省颁发的环境保护法规。

  十三、各县、区、镇、乡和企业主管部门,必须健全环境管理机构,有一名领导负责环境保护工作,有人兼任环境监督员。

  环境保护部门和环境监督员,要严格按照本办法和国家、地方的有关环境保护法规进行经常性的监督。企业主管部门要经常对乡镇、街道企业的环境管理进行检查。

  十四、各市、县人民政府可按照《国务院关于加强乡镇、街道企业环境管理的决定》和本办法,制订具体的实施办法。

  十五、本办法自批准公布之日起执行。

  1985年9月19日

浙江省人民政府

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